论典型担保非典型化

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(二)非典型担保特别法模式 面对传统物权体系受到的现实生活挑战,李永军教授坚持德国民法教义学的立场,认为《民法典》编
纂是一项完整的抽象逻辑体系,需要严格遵循一定的形式要求,恪守“基础性概念 + 类型化”的递进式层 级体系,对于不能容纳进逻辑体系的规定应以特别法方式处理。不仅非典型担保不能进入传统物权法体 系,有些典型担保的规则也不能进入,如《民法典》第 208 条、第 224 条的交付是动产物权设立和转让的 公示方式,而《民法典》第 394 条规定“不转移财产占有”的一般抵押权适用于动产,第 396 条规定浮动 担保登记与效力,都违背交付是动产物权设立和转让的公示方式这一基本规范。⑦
一、引言
《民法典》第 388 条新增“其他具有担保功能的合同”的规定。“其他具有担保功能的合同”进入物权 领域而且获得类似于担保物权的功能,具有颠覆抵押权、质押权、留置权物权地位和传统物权体系的意义, 因而,许多学者主张在担保物权框架内细化《民法典》第 388 条规则。①
承认其他合同有担保物权功能,这一共识的形成是我国担保制度革新的重大标志。现代社会之前,抵 押、质押、留置的担保方式可以基本满足社会的担保交易需求,当事人只须严格依照法律固定的担保交易 方式交易。但市场经济高度发达的今天,固化的担保方式不能满足日益多样化的担保交易需求,让与担保、 所有权保留、融资租赁、有追索权的保理等担保方式日渐流行。为此,《全国法院民商事审判工作会议纪要》 (下简称《九民纪要》)要求“:充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用,不轻易否定新类型担 保、非典型担保的合同效力及担保功能……虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保 类型,但是其担保功能应予以肯定。”②
2023 年第 4 期
论典型担保非典型化
法治研究
孟勤国 陈盛祖 *
摘 要:《民法典》第 388 条容纳非典型担保是一个重大革新,为建构我国现代统一开放的担 保制度奠定了法典基础。学者的动产担保物权一元模式、非典型担保特别法模式、非典型与典型担 保并列模式,难以解决传统学理自身的体系矛盾,《民法典》第 388 条面临着不同的释义路径。主 流释义倾向于将成熟的非典型担保物权化,不符合《民法典》第 388 条的立法旨意也不符合传统 学理基本逻辑。合理的释义路径应该是典型担保非典型化,保留抵押、质押、留置的物权名分和形 式,典型担保与非典型担保基于优先受偿权共同本质和功能而融合,实现担保制度现代化。法律规 定、担保公示、公示时间先后是统合典型担保和非典型担保的三个优先受偿顺序依据。 关键词:民法典 担保物权 非典型担保 优先受偿权
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这一路径要求非典型担保向典型担保靠拢。这是目前《民法典》第 388 条的主流释义路径,⑫也是传 统学理熏陶的结果。传统学理是指以德国民法教义学为核心的物权原理和体系,大约 1995 年物权立法启 动前后经我国台湾地区传入我国,曾催生立法机关的物权法草案前两稿。虽然 2007 年的《物权法》在物权 客体、基本原则、用益物权等物权基本问题上抛弃了传统学理,但传统学理对学者和法官依然有着深厚的 影响力。“担保物权是物权”的传统理念引导着人们理解典型担保和非典型担保。

二、缓解担保物权体系内在冲突的模式
(一)动产担保物权一元模式 面对传统担保物权体系不能适应现实担保交易需求,董学立教授主张借鉴美国《统一商法典》第九
篇担保交易的经验,建立以统一的担保体系调整多种担保方式的动产担保物权一元模式。③该观点批评传 统担保物权过度关注各类担保物权的个性,认为可从一般动产抵押权、动产质权、权利质权和动产留置权 中抽象出具有共性的通用概念,用以统率整个担保物权立法规范,解决各类担保物权规范冲突的问题。④ 动产担保物权一元模式贯彻美国动产担保交易法的功能主义,具有实质性担保功能的新型担保方式都可 以改造成为担保物权,统一规范。⑤
《九民纪要》的典型担保和非典型担保具有特定的语境。典型担保是指物权法规定的担保类别即抵 押、质押、留置,这些担保方式产生担保物权即抵押权、质押权、留置权。非典型担保是指让与担保、所有权 保留、融资租赁、有追索权保理等合同产生的物的担保,不属于担保物权但有物的担保功能。典型担保和非
* 作者简介:孟勤国,武汉大学法学院教授、博士生导师,法学博士;陈盛祖,武汉大学法学院博士研究生。 ① 参见高圣平《 :动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》2020 年 第 4 期;王利明《 :担保制度的现代化:对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》,载《法学家》2021 年第 1 期;董学立《 :我国意定动产担保 物权法的一元化》,载《法学研究》2014 年第 6 期;李永军《 :论民法典形式意义与实质意义上的担保物权——形式与实质担保物权冲 击下的物权法体系》,载《西北师大学报(社会科学版)》2020 年第 6 期。 ② 《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》(2019 年 11 月 14 日,最高法院〔2019〕254 号)。
(三)非典型与典型担保并列模式 面对其他具有担保功能合同的定位困难,众多学者以功能主义与形式主义相结合为基础,提出或认 可非典型与典型担保并列模式。王利明教授认为,担保物权的严格物权法定尤其是种类法定,影响金融创 新,增加交易成本,助长脱法交易,应采取缓和的物权法定原则。⑧高圣平教授认为,以功能主义为导向是 动产担保立法的新趋势,《民法典》第 388 条是动产担保的功能主义与形式主义相结合的模式。⑨ “功能主义与形式主义”分别代表着两种不同的担保立法模式,功能主义以担保功能作为分类依据, 具有担保功能的权利都应归在一起,我国《担保法》是功能主义的产物。形式主义以权利形式作为分类依 据,物权形式的担保和债权形式的担保分别归类,我国《物权法》是形式主义的产物。《民法典》第 388 条 确实是功能主义与形式主义的结合,典型担保属于形式主义,非典型担保属于功能主义,王利明教授、高 圣平教授的非典型担保与典型担保并列模式的释义是准确的。 但是,这一模式需要回答一个关键问题,非典型担保和典型担保是何种权利的并列。非典型担保作为 物权与典型担保物权并列?或作为债权与典型担保物权并列?若是前者,需要进而回答担保合同如何转 化物权以及是否影响物权定义?若是后者,需要进而回答非典型担保能否与典型担保并列?无论何种回 答,都涉及物、债两分等物权基础理论,逻辑上极可能无解。这一关键问题没有确定或正确的答案,非典型 担保与典型担保并列模式的实际功效存疑,因为功能主义与形式主义结合如果仅仅是法律位置同一,不 可能消除非典型担保与担保物权体系的内在冲突,也不可能满足现代担保交易的客观需求,⑩更不可能细 化出与典型担保相互衔接的非典型担保具体规则。⑪
④ 参见董学立《 :我国意定动产担保物权法的一元化》,载《法学研究》2014 年第 6 期。 ⑤ 参见高圣平《 :动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》2020 年 第 4 期。 ⑥ 参见王利明《 :我国民法典物权编的修改与完善》,载《清华法学》2018 年第 2 期。 ⑦ 参见李永军《 :论民法典形式意义与实质意义上的担保物权——形式与实质担保物权冲击下的物权法体系》,载《西北师大学 报(社会科学版)》2020 年第 6 期。
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《民法典》的“社会生活的百科全书”定位不符。特别法模式貌似可以解决体系冲突,其实不过是隐藏体系 冲突而已。当年《物权法》肢解《担保法》,破坏了我国担保制度的整体性,加深了担保物权与其他担保方 式的裂痕,以致于《九民纪要》不得不提出非典型担保,如果再将动产抵押、浮动担保剥离出来,四分五裂 的担保制度将造成担保交易的更大混乱。但是,非典型担保特别法模式也不是没有一点意义,其至少证明 了概念、文本、结构为要素的德国民法教义学确实无法应对现代担保交易。
这一模式也未被立法接受。除了与物权编“小修小补”原则相悖之外,《民法典》外设众多特别法也与
③ “所谓动产担保物权一元模式,就其宽泛的描述意义而言,就是相对于多元的动产担保物权立法将设于动产上的担保物权分 类为动产抵押权、动产质权和权利质权,以及在此基础上又分别规定各类动产担保物权的概念、担保物、设立、公示、效力、次序、实现、 消灭等而言,以一元的动产担保概念体系诸如‘动产担保物、动产担保物权、担保物权人、担保人、债务人’,以及统一规定动产担保物 权的‘设定、公示、效力、次序、实现、消灭’等,所形成的一整套单一的动产担保物权概念术语体系和动产担保物权法制模式,整个担 保物权法律体系形成由动产担保物权法和不动产担保物权法分立、并立的结构格局。”参见董学立《 :我国意定动产担保物权法的一元 化》,载《法学研究》2014 年第 6 期。
《民法典》第 388 条改变了《九民纪要》的语境,“其他具有担保功能的合同”的条文用语表明立法在 担保物权制度框架内正式接受了非典型担保。对于担保物权体系而言,这是一个极难应对的现实:非典型 担保是担保物权,这为物权法定原则下的担保物权体系所不能容忍;非典型担保不是担保物权,传统学理 必须解释非典型担保何以进入担保物权体系。由此,如何释义《民法典》第 388 条,成为未来担保制度革 新与发展的重大理论问题和实践问题。
三、《民法典》第 388 条释义的路径选择
非典型担保与典型担保并列是《民法典》第 388 条确立的事实,释义这一事实有两种不同的路径:一 是以形式主义为基础,赋予非典型担保物权性,虽然不以担保物权称之,但按照担保物权的性质理解和适 用,非典型担保成为不是担保物权的担保物权或准担保物权,这可称为非典型担保物权化。二是以功能主 义为基础,尊重非典型担保的非物权性,着眼于典型担保的担保功能,淡化甚至忽略典型担保的物权性, 让典型担保与非典型担保在本质和功能上相互融合,这可称为典型担保非典型化。
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典型担保的共同基础是担保功能,区别在于典型担保是担保物权、非典型担保不是担保物权,《九民纪要》 这一解释符合有担保功能的权利不止是担保物权的常识,与担保物权体系不存在逻辑冲突。
这一模式未被立法接受,原因有二:一是《民法典》物权编是在《物权法》基础上“小修小补”,⑥重新 架构动产担保物权一元模式,学理争议与工作量过大,与“小修小补”编纂原则相悖;二是动产担保物权 一元模式可解决分类规定担保物权所带来的规范冲突,未根本解决传统担保方式与新型担保方式的定性 问题。但是,动产担保物权一元模式体现了一种努力:担保交易方式只是实现担保目的的手段,如何保障 担保制度目的的实现才是现代担保交易制度立法的核心。
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⑧ 参见王利明《 :担保制度的现代化:对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》,载《法学家》2021 年第 1 期。 ⑨ “功能主义强调特定交易在经济上的作用,只要在功能上具有担保作用的交易均应纳入动产担保交易法的规制范畴;形式主 义则置重于当事人就交易安排的表象,依交易的形式归属不同的法域予以调整。”参见高圣平《 :动产担保交易的功能主义与形式主 义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ⑩ 从立法用语的表述上来看,《民法典》第 388 条以“其他具有担保功能的合同”进行兜底,似乎是通过泛化规定将具有担保作 用的交易结构均予以立法承认。但最高人民法院颁布的《民法典担保制度解释》第 1 条已将非典型担保列明为“所有权保留买卖、融资 租赁、保理等涉及担保功能……”,这里的“等”字可能会引起学界“等内”与“等外”的争议。基层法院在司法实务中出于各种因素的 考虑,极可能在审理非典型担保时出现保守倾向,排斥或限制未列明的非典型担保模式。 ⑪ 最高人民法院《民法典担保制度解释》第 1 条规定“ :因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷,适用本解释。所有权保留买 卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。”显示《民法典担保制度解释》主要细化典型担保规则。
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