国家司法考试《民法》复习全书 核心讲义 ( 担保法 第二十三章 担保的一般原理 )【圣才出品】

第二十三章担保的一般原理
一、担保的种类
1．担保与反担保
（1）担保是债务人或第三人作为担保人为确保债权人债权得到清偿而设定的法律措施。

（2）反担保，是为主债务提供担保的第三人所设定的担保。

反担保的目的，是保障第三人在代债务人履行了债务后，能够进行追偿，以填补自己所受到的损失。

《担保法解释》第2条，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

2．人的担保、物的担保、金钱担保
（1）人的担保是保证
它是一种信用担保，信用的背后指向的是保证人的所有责任财产。

（2）物的担保
是以债务人或第三人的特定财产作为履行债务的担保。

物的担保对债权人而言就是担保物权，它的方式有三种：抵押、质押和留置。

（3）金钱担保就是定金
二、担保合同对主合同的从属性
1．成立上的从属性
主合同成立后，才有可能成立担保合同，主合同没有成立的，担保合同不可能成立。

但担保合同不成立，并不影响主合同的成立。

2．效力上的从属性
主合同有效的，担保合同才有可能有效，主合同无效的，担保合同无效。

但担保合同无效，不影响主合同的效力。

《物权法》第172条，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3．范围上的从属性
担保合同的担保范围以主合同的债权为限，不能超过主合同的债权范围。

如果超过，超过的部分无效。

4．移转上的从属性
担保合同随主债权的转移而转移，不能将担保权和债权分别转让给不同的受让人。

《担保法》第50条，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

《物权法》第192条，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

5．消灭上的从属性
主合同债权债务消灭的，担保合同消灭。

但担保合同消灭的，并不导致主合同的消灭。

三、担保合同对主合同的相对独立性
尽管担保合同对主合同具有从属性，但其也具有相对的独立性，典型表现就是主合同债务承担对担保责任的影响。

1．依据物权法规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

2．依据担保法规定，未经书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，保证人不再承担相应的担保责任。

四、担保合同无效的表现及责任
1．担保合同无效的表现
（1）主合同无效导致担保合同的无效。

（2）因担保合同自身的原因导致的无效。

①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

②以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

③公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，否则无效。

④违法对外提供担保，担保合同无效。

《担保法解释》第6条，有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

但法律、法规另有规定的除外。

2．担保合同无效的责任
（1）主合同有效而担保合同无效的责任
①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。

此处“1／2”的缘由在于，债权人、担保人两方对担保合同无效都有过错，一方承担一半的责任。

（2）主合同无效导致担保合同无效的责任
①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。

此处“1／3”的缘由在于，债权人、债务人、担保人三方对因主合同无效导致的担保合同无效都有过错，每一方都应承担1／3的责任。

五、主合同解除后，担保人承担担保责任的范围
1．在性质上，该担保责任是对主合同解除后债务人应当承担的缔约过失责任的担保。

2．该担保责任的范围是债务人应当承担的缔约过失责任的赔偿范围，而不是被解除的主合同的债务履行范围。