论“民事法律行为”命名的谬误(一)

论“民事法律行为”命名的谬误(一)
近来，因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起，这是非常自然的事情。

一部法典编纂，如同一面镜子，它既能反映出我们的法学成果和学术水平，也能暴露出我们法学所存在的各种问题。

所谓“民事法律行为”，正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者感到困扰的一个难题。

此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定，这就使得澄清这个问题更为迫切。

因为第一，“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的；第二，由于法律翻译的文化间隙，造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆；第三，我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易”。

因此，如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交易”，而不是“法律行为”，至少不能是“民事法律行为”。

一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。

因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。

例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。

当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。

同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。

所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。

“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。

自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。

但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。

最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。

为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。

正是在此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述，而且对此作了专章规定。

两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。

但是，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。

这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为”（或“民事行为”）特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。

如前所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。

何况，特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。

事实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。

而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。

二、“法律交易”和“法律行为”之区分在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（）和“法律行为”（Rechtshandlung）。

两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。

也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。

所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。

而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。

由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。

有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。

法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。

如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因
管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。

德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。

《德国民法典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示，目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。

”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。

”同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。

根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。

与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。

因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得。

”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易这个概念。

至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。

从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。

在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。

前面所说的是狭义上的法律行为。

广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。

所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。

但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。

此外，违法行为，其中主要是侵权行为不法行为、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。

所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。