产权式商铺售后返租经营模式的合法性分析

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2014年4月
183
产权式商铺售后返租经营模式的合法性分析
暨南大学法学院 赵碧菲
摘 要：
在我国，产权式商铺于2000年以后开始出现在少数经济较为发达的城市，近年来，逐步向二、三线城市扩张。

虽然产权式商铺在出现的初期经历了政府的严厉禁止，但从国家对房地产实施调控以来，住宅性商品房投资已受到了极大的限制，导致投资者纷纷将投资的目光投向了商业地产，这使得进入成本相对较低的产权式商铺又重新活跃了起来，并且受到了广大投资者的追捧。

所以，本文将从产权式商铺及售后返租的内涵、性质、现状等方面入手，结合我国现行法律法规，对该种经营模式的合法性进行分析，保证投资者、开发商、实际经营者等各方利益，避免法律风险。

关键词：
产权式商铺 售后返租 合法性中图分类号：
F293 文献标识码：A 文章编号：1005-5800(2014)04(b)-183-021 产权式商铺概述
1.1 产权式商铺的内涵及性质
产权式商铺，即开发商将其开发建设的大型商业广场进行合理分割后，划分为较小的商铺并出售给投资者。

该种商铺往往没有实际的分隔墙，仅以图纸、分割线等明确消费者所购商铺的位置和面积，而且在投资者购买之后，一般也无法独立地使用该商铺，仅凭在登记机关办理的产权证来证明其权属关系，可以说是一种虚拟式产权商铺。

产权式商铺的实质是将该商铺中的所有权的权能进行分离，即将占有、使用、收益、处分四项权能进行分离，限制了所有权人占有、使用权能，仅保留收益、处分的权能。

对这种商铺进行投资，其实质就是投资者主动放弃了部分所有权的权能，将其让渡于开发商或其他经营者，以保证可以将所投资商铺与商场整体进行统一规划经营后，可以达到最大的利用效果，以获得最大的利益。

1.2 产权式商铺的发展现状
随着政府调控房价政策的不断推进，限购政策的逐步明朗化、规范化，其操作流程与操作办法不断的完善，限购范围也从开始的少数城市几乎扩大到了全国各个省份，这导致投资住宅性商品房的难度加大，从而导致众多投资者纷纷将目光转向商业地产。

但是，与普通住宅性商品房不同，传统商业地产的投资门槛都比较高，动辄都需要几百万的资金，这大大打击了投资者的积极性。

正是在这样的情况下，投资少、回报高的产权式商铺则又慢慢恢复了生机，加之各省市政府近年来对产权式商铺登记制度的逐步放宽，现阶段基本上全国多数省市已经认可了这种商业地产的存在模式，并对该种商铺给予办理产权登记手续，出具房屋产权证书，这保护了投资者与开发商双方面的权利，也为投资者购买该种类型商铺办理商业贷款提供了基础性的保证，进一步降低了商业地产的投资门槛，为广大投资者提供了一条相对风险较低的合法投资途径。

但是，尽管如此，产权式商铺的买卖稍有操作不慎，也很容易陷入违法的泥潭，特别是该种商铺在开发商出售之后通常会进行“售后返租”，并以此模式对整体商业广场进行管理。

那么，接下来就介绍一下“售后返租”的经营模式。

2 “售后返租”经营模式
“售后返租”的经营模式是开发商在销售产权式商铺后较为
常见的一种经营模式。

这种经营模式的一般操作方式有以下几个步骤：首先在商品房买卖合同中以附件或补充协议的形式与投资者(即购房者)约定，其在购买该商铺之后必须与开发商或开发商指定的物业公司签署一个返租协议；其次在签订了商品房买卖合同之后，对商铺进行备案登记，并签订该商铺的返租协议，约定由开发商或开发商指定的物业公司向投资者回租该商铺，并就商铺的租金及支付方式、双方的权利义务、违约责任等事项进行约定；最后，再由开发商或其指定的物业公司自行或通过第三方经营管理公司对整个商业广场进行统一的规划招商和经营管理，并按约定向投资者支付租金。

这种经营模式的优势在于开发商可以充分发挥其强势的地位，对商业广场进行整体包装、招商、运营和管理，使整体商业广场可以发挥其最大的效益，保障投资者的预期利益，从而避免了由于投资者自身的弱势而导致商场无法良好的运营，最终成为烂尾楼而血本无归。

但是，这种优势成立的前提是开发商是一个有能力并且有商业道德讲诚信的开发商，否则，若开发商或其指定的物业公司无法将商场良好经营的话，则损害的就是全部小业主的权益了。

因此，这种经营模式的风险和劣势也就显而易见了。

3 产权式商铺售后返租经营模式的合法性分析
3.1 此种经营模式容易产生的几种违法行为
进行合法性分析之前，应当先了解一下这种经营模式容易出现的几种常见的违法行为。

3.1.1 可能出现涉嫌非法融资的行为
这种行为是与《商品房销售管理办法》(以下简称“办法”)中规定的禁止返本销售息息相关的。

将商业广场分割之后出售再返租，实质上也就是开发商的一种融资手段，但是若开发商在出售或返租的过程中，承诺了高回报且要求投资者在一定的时间内必须要将其购买的商铺以一定的价格转让给开发商的话，就会涉嫌“返本销售”与非法融资了。

3.1.2 可能涉嫌非法销售商品房
因为商业地产一般不允许预售，必须要在工程竣工并取得相应的证照之后，才可以进行销售。

例如停车位的销售，必须在开发商确权之后才可以正式对外发售，而不像住宅那样达到一定的条件之后就可以办理预售证，对在建商品房进行预售。

对未完成竣工验收取得最终备案的产权式商铺进行销售，则很可能会出现非法
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销售商铺房的情况。

3.2 此种经营模式的合法性分析
通过对这种经营模式可能出现的违法情况的介绍可以看出，只要操作得当，规范操作流程，该种经营模式是符合法律规定的。

不仅为投资者提供了一条新的投资之路，也为开放商或经营者融资提供了一种新的途径。

3.2.1 明确商铺的所有权
在产权式商铺的销售过程中，一定要明确该商铺的所有权，一般情况下开发商会替投资者代为办理该商铺的房屋产权证，明确投资者为该商铺的所有权人。

在返租协议的条款设置时，为保障投资者的权益降低其投资风险，可设置开发商在一定的时间后以一定的价格对该商铺进行回购；但该种条款的设置一定要将选择权赋予投资者，而不能强制其一定要将该商铺进行转让，应充分尊重其处分权的行使，避免出现“返本销售”或“非法融资”的情况。

3.2.2 确保商铺在竣工之后再开始销售
在办法中也仅规定了对于未竣工的商品房不得采取售后包租的方式销售，换言之，只要商品房竣工之后，即可以采用这种方式进行销售。

因为，商品房买卖其实质还是属于私法领域，即适用“法无禁止即自由”的原则，故只要确保产权式商铺的建筑工程已经竣工，则以售后返租的方式进行销售即是合法的。

在实务操作的过程中，可先以认筹的方式进行诚意登记，等到完成竣工验收之后再正式发售，以避免产生违法销售商品房的情况。

3.2.3 签订合理的返租协议，明确开发商与投资者在返租协议中的权利与义务，确保返租协议的合法性，以实现开发商与投资者的共赢
虽然在返租协议的签订过程中，开发商始终处于强势的地位，但是稍有不慎也会受到单个投资者的牵制。

例如，返租协议中如果对投资者在租赁期限内解除合同的违约责任规定得过轻，降低了投资者的违约成本，则如果商场经营情况很好，投资者违约解除合同，则会对开发商或实际经营者造成巨大的损失。

因为在开发商将该商铺返租之后会对商场的布局进行统一规划，一个投资者的商铺很可能会被分割，供几家商户使用，如果投资者违约而解除合同，导致开发商对该位置的面积丧失了合法的转租权，可能导致几家商户都无法经营，而最终导致整个商场无法经营，开发商则须被迫与投资者进行协商，不仅给自身发展造成了损失，也是对其他投资者的不公平。

因此，返租协议的条款设计就显得极为重要，要求开发商在设计条款的时候，必须要在合法的范围内，尽量保护双方的权益不受损害，以实现开发商与投资者的共同发展。

作为处于弱势一方的投资者，如果返租协议中没有相应退出机制的设置，一旦商场运营状况不佳，投资者可能面临血本无归的状况。

具体来说，由于办法中明确规定了不得以“返本销售”的方式销售商品房，那么开发商在支付一定时间租金后的回购则变为不可能，但是，如果商场运营状况不佳，而开发商又不对该商铺进行回购，那么投资者的权益将毫无保障。

如何设置退出机制才能做到既保护了投资者的权益，又不涉及违法行为呢？正如前文所述，可将是否由开发商进行回购的选择权赋予投资者，由其自己选择是否转让商铺，仅由开发商单方面做出承诺，保证经过一定的时间
后在投资者欲转让该商铺但无法找到第三方购买时，由开发商以一定的价格予以回购。

这样既保证了投资者的收益，降低了投资风险，也避免了开发商因涉嫌“返本销售”或非法融资而被追究法律责任。

由此可见，合理的返租协议条款设计，既可以保护开发商和投资者各自的合法权益，也可以保证产权式商铺售后返租的合法性，以私法的手段弥补了法律规范的缺失。

4 结语
综上所述，笔者认为，在产权式商铺售后返租经营模式下，必须要严格依据法律法规的规定，按照规范的操作流程进行销售，才能确保这种经营模式的健康运行。

开发商应完善自身公司制度建设，规范其经营管理，并注意加强通过签订商品房买卖合同补充协议、返租协议等私人领域的合同等形式的文件，确保自身与投资者共同的利益，促进该种经营模式的健康发展，丰富我国商业地产的投资经营模式。

投资者应当以谨慎的态度选择投资的项目，以保护自身利益，降低投资风险。

投资之前应做好以下几方面的审查：对开发商进行审查，例如其经营状况是否良好、商誉口碑如何等；对所购项目进行审查，例如项目的位置、发展前景等；对政府的相关规定进行审查，明确政府对于该种产权式商铺能否进行产权登记并办理房屋产权证等。

政府部门对于这种经营模式的规范，宜疏不宜堵，应当尽量规范引导其操作流程和操作方法，并作出具体的规范性文件，例如明确产权式商铺房屋产权证的办理标准，制定统一的返租协议范本，制定可以采取此种销售方式的开发商或物业公司的衡量标准等。

只有政府加强监管与引导，才能为这种新型的销售经营模式提供公平阳光的交易平台，以促进开发商与投资者的共赢，一方面解决了开发商融资难的问题；另一方面降低了商业地产的投资门槛，促进了地产投资的多元化发展；将社会闲散资金集中起来创造利益的同时，也对商业地产的发展带来新的动力。

参考文献
[1] 张德君.试析“售后返租型”法律风险[J].北京大学学报(国内
访问学者、进修教师论文专刊),2013.
[2] 林晨予,张硕,陆冠男.产权式商铺所有权限制法律规制[J].法
制与社会,2013(6).。