著作权法中表达公有领域的司法认定

著作权法中表达公有领域的司法认定
作者：袁帅
来源：《科技与法律》2023年第05期
摘要：表达公有领域是公有领域中呈现为表达的公共资源，是著作权司法实践中应当认定的公有领域范畴。

表达公有领域的司法认定存在认定较为任意、逻辑不能自洽以及缺乏认定标准等问题，需要从原则指引、方法完善与标准设立三个层面予以消解。

表达公有领域的司法认定具有复杂多样性与价值选择性，公共利益原则、动态认定原则与必要性原则能够为表达公有领域的司法认定提供原则指引。

表达公有领域的司法认定主要有“拟制”与“比对”两种方法，拟制方法应审慎适用以减轻其延伸影响，比对方法则应注重适用与论证上的逻辑严谨性。

以现实形象为基础创作作品与非以现实形象为基础创作作品中表达公有领域的认定遵循不同的标准，前者可以现实形象的“一般呈现方式”为界限，后者则应结合作品独创性与思想表达二分法之标准具体判定。

关键词：表达公有领域；司法认定；公共利益；作品独创性；思想表达二分法
中图分类号：D 923.41 文献标志码：A 文章编号：2096⁃9783（2023）05⁃0117⁃11
一、问题的提出
公有领域（或称公共领域）是政治学、法学、社会学等社会科学研究中的重点内容，在不同学科背景下具有不同的含义。

在著作权法中，公有领域与私人领域相对，意指可为社会公众任意使用不得为私人垄断的创作材料。

规范意义上，“公有领域作为一套能够反思著作权问题的制度工具，有助于从著作权外部科学厘定著作权的边界，将著作权的行使自由限定在权利的应然层面” [1]8；实践意义上，公有领域作为法院的裁判工具，有助于把不应为作者独占的内容排除著作权保护范围，将著作权保护独创性的设权逻辑在实然层面落实。

实践当中，当事人与法院已经将公有领域作为著作权侵权裁判中重要的侵权抗辩事由与裁判说理依据，如北京高院《侵害著作权案件审理指南》中明确将“公有领域”作为著作权侵权抗辩事由之一，最高人民法院也在案件裁判中将“与公有领域区别”作为判断作品独创性的一种标准①。

总体而言，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）虽然未明确规定“公有领域条款”，但公有领域已然成为法院裁判著作权侵权案件的重要依据。

由于没有实体法规范的指引，司法实践中对公有领域的认定有赖于学理的支撑，但实践中的公有领域概念与学理中的公有领域概念在涵射范畴上存在显著的差异。

著作权理论中的公有领域主要包括著作权法实施以前的作品、已过著作权保护期限的作品、放弃著作权保护的作品、不构成作品的对象、不受保护的外国人作品、时事新闻、官方文件、通用数表、思想程序方法等，以及基于合理使用、法定許可、权利穷竭等所产生的“权能公有领域” [2]13-15。

宽泛的公有领域概念几乎涵盖了所有著作权不予保护但在作品创作时可能利用的资源，甚至还包括
了因权利限制所产生的诸多作品利用行为。

理论中的公有领域似乎可被视为是“创作自由”的学理表达，是著作权利益平衡二元结构中与“合法垄断”相对称的理论范畴。

但在司法实践中，公有领域所指的范围相对狭窄，仅指称不应为作者独占的表达，而不包括思想与“权能公有领域”等，主要有如下几点原因：首先，思想表达二分原则作为确定作品保护范围的前置性条件，已经将能够受著作权法实际调整的范围限缩在表达领域。

从法律适用角度观察，排除思想的著作权保护并非是由于其处于公有领域之中，而是因为“思想”本就不属于著作权法的调整范围，不是著作权法适用的对象。

其次，著作权法赋予了“权能公有领域”独立的法律地位。

实践中法院仅需依照被诉侵权人实施的著作权行为与其法的效果，就能够判断其是否符合权利限制的诸情形，无需在此引入公有领域概念。

最后，“公有领域”在案件裁判中往往出现在被告抗辩与侵权比对环节，潜在的含义为承认原告的特定表达在形式上符合著作权的保护条件，但因可能妨碍创作自由或已过保护期限等原因需排除原告对该表达的独占，更凸显了实践中公有领域的表达特征。

因此，或可将公有领域区分为法理维度的公有领域与实践维度的公有领域。

法理维度的公有领域是平衡私利益与公共利益的理论工具，涵盖著作权体系中一切提供公共资源的原则、制度与手段等；实践维度的公有领域则仅指向公有领域中以表达形式呈现的公共资源，即表达公有领域。

表达公有领域虽仍属于公有领域之范畴，但相较于法理维度的公有领域，其呈现出以下特殊性：第一，法理维度多以“否定”形式界定公有领域[3-4]，通过将不应赋予著作权保护的内容或行为划归到公有领域之中，以归纳形式形成公有领域。

而表达公有领域的认定则更凸显“肯定”意味，需要法院在裁判说理中通过对公有领域理论的演绎，论证特定表达应属于公有领域之中。

第二，法理维度的公有领域理论研究更多体现为对公有领域的静态描述，多从宏观视角探求公有领域的概念内涵、本质特征等。

而表达公有领域更为侧重从微观层面就应属公有领域的表达的具体范围进行个案认定，呈现出一定的动态性。

第三，法理维度的公有领域研究重点在于原则性的理论建构[5]，目的在于论证公有领域保留的必要性、正当性等。

而表达公有领域重点在于规则与方法建构，目的在于论证特定表达属于公有领域的合理性，在实践层面上实现公有领域保留。

在此意义上，法理维度的公有领域对表达公有领域起到理论支撑和原则性指引的作用，表达公有领域则是实现法理维度公有领域理论价值的手段和工具。

表达公有领域的实践认定情况部分决定了法理维度公有领域理论功能在著作权制度运行中的实现情况。

虽然思想表达二分原则、权利限制制度、作品独创性要求等已经在一定程度上维持了公有领域的范围，实现了公有领域的部分功能。

但目前来看，上述原则、制度、标准等对以表达形式呈现的公有领域资源作用有限，法院对表达公有领域的认定呈现出以下不足之处：第一，表达公有领域的司法认定呈现出一定的任意性，缺乏原则性指引及必要性限制。

如在“毕然与范稳、人民文学出版社著作权纠纷”案中②，最高人民法院即指出“相同或相似的革命斗争和宗教信仰方面的作品元素，在很大程度上来看，它们是属于公有领域的素材”，缺乏对该“作品元素”应属于公有领域的正当性、必要性阐释。

第二，实践中法院多以比对方法判断诉争表达是否属于公有领域，但诉争表达所比对的对象、得出的结论却各有不同。

在比对对象上有公有领域表达、在先表达、常见表达，抑或仅以原被告诉争表达作比对，在得出结论上则有
诉争表达为思想、诉争表达不具有独创性以及诉争表达具有独创性但不能予以保护等，表达公有领域的司法认定方法有待归纳、凝练、完善。

第三，表达公有领域的司法认定缺乏相对客观的、具体可操作的认定标准，仅以“惯常设计”“经常使用的词汇”“日常创作中的常见方式”等对特定表达予以衡量并得出其属于公有领域的结论，缺乏应有的说服力与公信力。

总体而言，司法实践对表达公有领域的认定在方法、标准及说理逻辑等方面均存在显著的不足，学界对公有领域在实践层面的落实情况亦关注较少，公有领域的理论设计与实践运行存在严重脱节。

基于此，本文尝试以表达公有领域的司法认定为切入点，结合学说理论与司法实践，从表达公有领域认定的原则、方法以及标准三个维度对表达公有领域展开体系性研究，目的在于提出一套切实可行，能够对表达公有领域实践认定有所裨益的认定逻辑。

二、表达公有领域司法认定的原则
（一）表达公有领域司法认定中原则指引的必要性
在司法裁判当中，规则与方法的适用需要原则作为基础和指引，同时在法律规定或方法存在疏漏时原则也可用以填补漏洞[6]。

表达公有领域的司法认定除需遵循上述一般法理外，其自身的特殊性也决定了必须确立一定的原则用以指引裁判者。

表达公有领域司法认定的特殊性主要体现在表达公有领域内容的复杂多样性以及其认定的价值选择性。

1.表达公有领域司法认定的内容具有复杂性
表达公有领域的司法认定不仅关涉作为作品的表达整体，更多涉及对作品中的某一表达形式、元素等是否属于公有领域的判断，使表达公有领域的司法认定呈现复杂多样的实践形态。

通过对裁判案件的梳理，对表达公有领域内容的司法认定主要呈现出如下三种实践形态：第一，作品整体均属于公有领域。

此种实践形态多出现于已过作品保护期限、放弃著作权的作品等所产生的相关纠纷中。

例如在“傅雷家书案”中，作品整体因超过著作权保护期限而进入公有领域。

原告和一审法院均认为被告的删减、摘编行为歪曲篡改作品原意，构成对保护作品完整权的侵害。

但在二审中法院指出被告所实施的应为对公有领域内容的汇编行为，不构成著作权侵权③。

第二，作品中的部分表达属于公有领域。

此种实践形态多出现于基于公有领域内容的二次创作作品产生的相关纠纷中，裁判重点在于对原告作品中公有领域表达与独创性表达的区分。

例如在“北京创客互动科技有限公司与上海寻梦信息技术有限公司、张川著作权权属、侵权纠纷案”中，法院即指出“权利形象虽脱胎于公共领域的动物形象，但在具体表达上，对线条的明暗运用进行了艺术化地加工描绘，从局部轮廓到整体外观的勾勒……有别于常规公共领域的卡通化处理，体现出了创作者的自主选择、判断、编排”④。

第三，作品中的特定词汇、语句属于公有领域。

此种情况是作品创作中的常见形态，因词汇、语句等表达较短，一般会被法院直接归入公有领域中。

但也有法院指出，“公有领域的素材通过作者生动、鲜活的刻画、描写和情节展开，已经被赋予全新含义……已成为作品中的独创性表达。

”⑤表达公有领域的司法认定呈现出作品表达长度、表达内涵、侵权行为方式、行为所属权项等多方面交织的复杂特
点，如何从作品中清晰界定公有领域表达与独创性表达之范围呈现出极强的个案特征。

确立一定的原则指引能够有效避免“同案不同判”，在一定程度上促进表达公有领域司法认定中类案结果的一致性。

2.表达公有领域的司法认定本质为价值选择
著作权法中，私有领域与公有领域相区分的理论与制度结构是为了实现著作权保护专有权利与促进公共利益的双重立法目标[7]92-106而人为设定，并通过二者之间的动态平衡实现著作权制度的协调运转。

“法律概念既然是为着一定之目的，而经由设计将一定之特征组合或排列在一起，将一定之价值储存于其中，以构成一个当为的命题” [8]92。

公有与私有并非是权利归属的客观事实状态，而是需依照立法目的对特定内容的公私归属进行利益衡量，通过价值选择划定公有领域与私有领域的边界。

在此意义上，公有领域与私有领域的判断问题就转化为判断赋予特定内容以著作权保护是否会影响公共利益、如何影响公共利益的问题。

但在著作权制度实际运行中，宏观上受到社会习惯、商业习惯、立法目标与政策导向等多方面的影响，不同法官在对公共利益的判断上可能有所差异；微观上思想与表达之间不具有清晰的边界，独创性有无或高低的判断也无客观准确标准，共同导致实践中公有领域范围边界的模糊性。

表达公有领域发挥着辅助认定独创性表达的基本功能，但范畴的不确定性使法官必须在个案中解释公有领域的内涵，导致公有领域从界定著作权权利范围的客观标准异化为用以解释不受著作权保护原因的“兜底条款”。

由于表达公有领域保留本身即为价值选择，裁判者在进行判断时“难免渗入主体的个人偏好、情感道德等不确定因素” [9]27，加剧其不确定性。

而通过设定一定的原则，能够有效为表达公有领域的司法认定提供原则性指引，削弱价值选择个体性带来的负面影响。

一方面，原则能够指引方法的适用，使裁判者在裁判中有意识地就某些方面进行深入考察，谨慎得出结论；另一方面，原则也能够对已经得出的表达公有领域之结论进行校验，进一步验证将特定表达留至公有领域的合理性与正当性。

（二）表达公有领域认定的具体原则
从实践中判别表达公有领域的环节及观点来看，表达公有领域的司法认定应当遵循公共利益原则、动态认定原则和必要性原则。

1.公共利益原则
公共利益是公有領域所保护的本质利益，公共性是表达公有领域的基本特征。

“公共利益被认为有可能扮演促进包容、调和多元社会中可能存在诸多不同个体和群体利益的角色，特别是使人们在关注现有人口或者其中占据主导的群体的利益的同时，也关注思考社会未来成员的利益” [10]51。

公有领域作为著作权制度中最能体现公共利益的概念设计，同样也发挥着维护各方利益平衡的重要角色。

表达公有领域司法认定中的公共利益原则既指向该内容属于公共资源这一无主概念，又指向不能为特定人所独占这一非排他性特征[11]31。

在对公共利益的理解
上可以从主客体两方面展开：从主体上看，表达公有领域涵盖着创作者群体与一般公众两个主要的主体概念，涉及创作自由与信息流通自由两个维度。

在诉争表达可能影响后续创作自由或信息流通自由的情况下，可以认定该诉争表达应受公共利益原则的限制。

从客体上看，社会对诉争表达的依赖程度决定了其是否应当属于公有领域[12]319-320。

当该内容是表述、描述某一思想所必须或通用的表达时，一般会被保留在公有领域之中；而当特定思想可以多种表达形式呈现，则表明创作群体与社会公众对诉争表达的依赖程度不高，应肯定原作者的独创性贡献。

从主客体两个方面理解公共利益能够为裁判者提供相对明确的裁判指引，能有效排除仅从客体方面认定表达公有领域所带来的价值偏差。

公共利益原则是表达公有领域司法认定的最重要指导原则，所有排除的表达均需体现一定的公共利益。

基于此，本文尝试以表达公有领域的司法认定为切入点，结合学说理论与司法实践，从表达公有领域认定的原则、方法以及标准三个维度对表达公有领域展开体系性研究，目的在于提出一套切实可行，能够对表达公有领域实践认定有所裨益的认定逻辑。

二、表达公有领域司法认定的原则
（一）表达公有领域司法认定中原则指引的必要性
在司法裁判当中，规则与方法的适用需要原则作为基础和指引，同时在法律规定或方法存在疏漏时原则也可用以填补漏洞[6]。

表达公有领域的司法认定除需遵循上述一般法理外，其自身的特殊性也决定了必须确立一定的原则用以指引裁判者。

表达公有领域司法认定的特殊性主要体现在表达公有领域内容的复杂多样性以及其认定的价值选择性。

1.表达公有领域司法认定的内容具有复杂性
表达公有领域的司法认定不仅关涉作为作品的表达整体，更多涉及对作品中的某一表达形式、元素等是否属于公有领域的判断，使表达公有领域的司法认定呈现复杂多样的实践形态。

通过对裁判案件的梳理，对表达公有领域内容的司法认定主要呈现出如下三种实践形态：第一，作品整体均属于公有领域。

此种实践形态多出现于已过作品保护期限、放弃著作权的作品等所产生的相关纠纷中。

例如在“傅雷家书案”中，作品整体因超过著作权保护期限而进入公有领域。

原告和一审法院均认为被告的删减、摘编行为歪曲篡改作品原意，构成对保护作品完整权的侵害。

但在二审中法院指出被告所实施的应为对公有领域内容的汇编行为，不构成著作权侵权③。

第二，作品中的部分表达属于公有领域。

此种实践形态多出现于基于公有领域内容的二次创作作品产生的相关纠纷中，裁判重点在于对原告作品中公有领域表达与独创性表达的区分。

例如在“北京创客互动科技有限公司与上海寻梦信息技术有限公司、张川著作权权属、侵权纠纷案”中，法院即指出“权利形象虽脱胎于公共领域的动物形象，但在具体表达上，对线条的明暗运用进行了艺术化地加工描绘，从局部轮廓到整体外观的勾勒……有别于常规公共领域的卡通化处理，体现出了创作者的自主选择、判断、编排”④。

第三，作品中的特定词汇、语句属于公有领域。

此种情况是作品创作中的常见形态，因词汇、语句等表达较短，一般会被法
院直接归入公有领域中。

但也有法院指出，“公有领域的素材通过作者生动、鲜活的刻画、描写和情节展开，已经被赋予全新含义……已成为作品中的獨创性表达。

”⑤表达公有领域的司法认定呈现出作品表达长度、表达内涵、侵权行为方式、行为所属权项等多方面交织的复杂特点，如何从作品中清晰界定公有领域表达与独创性表达之范围呈现出极强的个案特征。

确立一定的原则指引能够有效避免“同案不同判”，在一定程度上促进表达公有领域司法认定中类案结果的一致性。

2.表达公有领域的司法认定本质为价值选择
著作权法中，私有领域与公有领域相区分的理论与制度结构是为了实现著作权保护专有权利与促进公共利益的双重立法目标[7]92-106而人为设定，并通过二者之间的动态平衡实现著作权制度的协调运转。

“法律概念既然是为着一定之目的，而经由设计将一定之特征组合或排列在一起，将一定之价值储存于其中，以构成一个当为的命题” [8]92。

公有与私有并非是权利归属的客观事实状态，而是需依照立法目的对特定内容的公私归属进行利益衡量，通过价值选择划定公有领域与私有领域的边界。

在此意义上，公有领域与私有领域的判断问题就转化为判断赋予特定内容以著作权保护是否会影响公共利益、如何影响公共利益的问题。

但在著作权制度实际运行中，宏观上受到社会习惯、商业习惯、立法目标与政策导向等多方面的影响，不同法官在对公共利益的判断上可能有所差异；微观上思想与表达之间不具有清晰的边界，独创性有无或高低的判断也无客观准确标准，共同导致实践中公有领域范围边界的模糊性。

表达公有领域发挥着辅助认定独创性表达的基本功能，但范畴的不确定性使法官必须在个案中解释公有领域的内涵，导致公有领域从界定著作权权利范围的客观标准异化为用以解释不受著作权保护原因的“兜底条款”。

由于表达公有领域保留本身即为价值选择，裁判者在进行判断时“难免渗入主体的个人偏好、情感道德等不确定因素” [9]27，加剧其不确定性。

而通过设定一定的原则，能够有效为表达公有领域的司法认定提供原则性指引，削弱价值选择个体性带来的负面影响。

一方面，原则能够指引方法的适用，使裁判者在裁判中有意识地就某些方面进行深入考察，谨慎得出结论；另一方面，原则也能够对已经得出的表达公有领域之结论进行校验，进一步验证将特定表达留至公有领域的合理性与正当性。

（二）表达公有领域认定的具体原则
从实践中判别表达公有领域的环节及观点来看，表达公有领域的司法认定应当遵循公共利益原则、动态认定原则和必要性原则。

1.公共利益原则
公共利益是公有领域所保护的本质利益，公共性是表达公有领域的基本特征。

“公共利益被认为有可能扮演促进包容、调和多元社会中可能存在诸多不同个体和群体利益的角色，特别是使人们在关注现有人口或者其中占据主导的群体的利益的同时，也关注思考社会未来成员的
利益” [10]51。

公有领域作为著作权制度中最能体现公共利益的概念设计，同样也发挥着维护各方利益平衡的重要角色。

表达公有领域司法认定中的公共利益原则既指向该内容属于公共资源这一无主概念，又指向不能为特定人所独占这一非排他性特征[11]31。

在对公共利益的理解上可以从主客体两方面展开：从主体上看，表达公有领域涵盖着创作者群体与一般公众两个主要的主体概念，涉及创作自由与信息流通自由两个维度。

在诉争表达可能影响后续创作自由或信息流通自由的情况下，可以认定该诉争表达应受公共利益原则的限制。

从客体上看，社会对诉争表达的依赖程度决定了其是否应当属于公有领域[12]319-320。

当该内容是表述、描述某一思想所必须或通用的表达时，一般会被保留在公有领域之中；而当特定思想可以多种表达形式呈现，则表明创作群体与社会公众对诉争表达的依赖程度不高，应肯定原作者的独创性贡献。

从主客体两个方面理解公共利益能够为裁判者提供相对明确的裁判指引，能有效排除仅从客体方面认定表达公有领域所带来的价值偏差。

公共利益原则是表达公有领域司法认定的最重要指导原则，所有排除的表达均需体现一定的公共利益。

基于此，本文尝试以表达公有领域的司法认定为切入点，结合学说理论与司法实践，从表达公有领域认定的原则、方法以及标准三个维度对表达公有领域展开体系性研究，目的在于提出一套切实可行，能够对表达公有领域实践认定有所裨益的认定逻辑。

二、表达公有领域司法认定的原则
（一）表达公有领域司法认定中原则指引的必要性
在司法裁判当中，规则与方法的适用需要原则作为基础和指引，同时在法律规定或方法存在疏漏时原则也可用以填补漏洞[6]。

表达公有领域的司法认定除需遵循上述一般法理外，其自身的特殊性也决定了必须确立一定的原则用以指引裁判者。

表达公有领域司法认定的特殊性主要体现在表达公有领域内容的复杂多样性以及其认定的价值选择性。

1.表达公有领域司法认定的内容具有复杂性
表达公有领域的司法认定不仅关涉作为作品的表达整体，更多涉及对作品中的某一表达形式、元素等是否属于公有领域的判断，使表达公有领域的司法认定呈现复杂多样的实践形态。

通过对裁判案件的梳理，对表达公有领域内容的司法认定主要呈现出如下三种实践形态：第一，作品整体均属于公有领域。

此种实践形态多出现于已过作品保护期限、放弃著作权的作品等所产生的相关纠纷中。

例如在“傅雷家书案”中，作品整体因超过著作权保护期限而进入公有领域。

原告和一审法院均认为被告的删减、摘编行为歪曲篡改作品原意，构成对保护作品完整权的侵害。

但在二审中法院指出被告所实施的应为对公有领域内容的汇编行为，不构成著作权侵权③。

第二，作品中的部分表达属于公有领域。

此种实践形态多出现于基于公有领域内容的二次创作作品产生的相关纠纷中，裁判重点在于对原告作品中公有领域表达与独创性表达的区分。

例如在“北京创客互动科技有限公司与上海寻梦信息技术有限公司、张川著作权权属、侵权纠纷案”中，法院即指出“权利形象虽脱胎于公共领域的动物形象，但在具体表达上，对线条。