保证金的风险

保证金的风险
芜湖津盛农合行王国富
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2011年元月份，合规处韩伟处长发表了一篇《从案例看担保保证金生效的条件》，以蚌埠市辖内某联社涉及的保证金诉讼案件，指出了目前一些保证金存在的法律风险隐患，亟待规范，并进行了风险提示，提出了规范的操作建议。

据目前了解，一些银行对保证金的法律风险隐患仍未引起重视，没有按照有效的法律要求进行操作，仍存在风险。

一旦遇到第三人的起诉，保证金仍会被相关权利机关冻结和扣划。

法律实践中关于保证金的案件较多，也存在一些争议，韩处对于保证金的合规操作提出了较完整的建议，理论界也有相关的论文进行了讨论。

我就搬块砖头给大家垫下脚，希望能引起未规范操作行的重视。

首先要明白担保的方式有5种：保证、抵押、质押、留置和定金。

保证金是属于质押的担保方式。

一、法律问题而非会计问题
我们说的保证金是指由担保人在银行行开设会计账户，以账户中的全部现金存款为借款人提供质押担保，银行作为债权人和质押权人，享有优先受偿权。

在此所说的保证金账户的风险主要是指法律上存在风险隐患，而非会计上的问题。

此处的法律风险是指在涉及到保证金诉讼案件时，保证金对银行未产生法律质押效力、起到对第三人的公示效力，法院有权冻结后进行扣划，银行从而丧生了优先受偿权。

所以在完善操作上应该由合规风险部门的法律人员进行流程完善，提出严谨、有效的操作方法。

二、问题的严重性
目前银行与企业和其他组织的合作较多，由企业和其他组织提供的保证金业务也较多。

如担保公司，运输公司，房地产开发公司、企业加农户中企业为农户提供的保证金，一些建投公司为企业提供的保证金。

在这些企业和组织提供的保证金担保时，如果涉及到债务纠纷诉讼，保证金就有可能被法院冻结和扣划，银行丧失优先受偿权。

担保物的丧失，对于银行的影响和重要性，仁者见仁智者见智，有些银行是伤不起的，特别是担保公司提供的保证金较多的银行，如果发生风险，不良率要上升几个百分点。

三、问题出现的原因
1、法律空缺。

信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金都有相关的法律进行了规定，但是关于其他的保证金担保法律规定不多。

2004年9月27日最高院《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》是唯一从法律上对保证金质押做出明确规定，但是2008年该规定废止。

目前主要采用的是最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

”和《物权法》上关于质押的规定，这些规定给予了金钱质押合法性的肯定，但是这些法律规定都未做出明确的定义和规范，于是造成了司法实践中的困难，造成了当事人在生活工作中的风险隐患。

但是，严格按照现有的法律规定操作，还是可以防范风险漏洞的。

2、操作不当。

就目前的法律规定，操作中，只能将保证金按照质押进行办理，才能保证银行的权益。

质押的办理《物权法》中有明确详细的规定，但是金钱属于特殊的质押物，办理中要注意相关的程序和合同约定。

实际工作中，银行普通员工没有专业的法律知识，对于该项办理不能操作严谨，出现了法律要件的缺失，当法院冻结扣划时，不能拿出相关的证据佐证，从目前出现的一些案件来看，虽然有些银行最终维护了自己的权益，享受了优先受偿权，但是花费较多的
物力人力。

3、程序复杂。

担保公司保证金、房产开发公司保证金质押的操作相对于承兑汇票保证金质押的操作要复杂一些。

承兑汇票保证金在开票前一次性存入保证金账户，并在承兑协议上详细注明保证金账户号和保证金金额，约定双方的权利和义务，或者可以单独的签订保证金质押合同。

以担保公司与县级法人行合作为例说明：为了规范管理，担保公司应该在法人行开立一个保证金账户，每次办理一笔担保业务，担保公司都要往该账户中存入相应比例的保证金，担保结束后，担保公司要求取出相应的担保金，于是造成这个保证金账户的金额不断的在变化。

按照《物权法》第210条规定“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。

” 就会出现几个问题：1、保证金的金额不能确定；2、保证金交付的时间不能确定；3、如果不能每笔保证金都签一份质押合同的情况下，债权债务的期限不能确定。

这种浮动的保证金质押的效力目前没有明确的法律规定。

实际工作中还存在一种情形：每笔保证金应该是与每笔贷款相对应的。

当某笔贷款不能偿还时，银行就会从保证金账户中进行扣划，扣划的金额不限于该笔贷款的保证金，而是以贷款的金额从保证金中最大限度的扣划。

这种扣划在合作协议中虽然有约定，但是扣划全部保证金就处分了其他贷款的保证金，按照《物权法》第214条“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

”这种扣划的效力有待商榷。

4、没有重视。

保证金冻结后被扣划，是操作不完善、不规范和不严谨造成的，对于风险未能及时识别、防范和控制，最终原因是未得到重视。

这种原因多方面的，有不明白该风险具体原因的，有不知道该如何采取防范措施的，有执行力不够造成的等等。

等。

四、风险防控
风险防范主要从法律要件进行考虑，符合了法律要求，形成了质押，能够享有优先受偿权。

由于法律的空缺，在涉及到具体的诉讼时，可能还存在一定的争议，但是，只要银行严格按照要求操作，基本上不会有实质性的问题。

1、给予重视。

风险防控不能存在侥幸心理。

银行风险就像电脑病毒，无处不在，随着发展进步，也不断的出现新病毒。

银行就要开发设计最好的杀毒软件、防火墙，而且要不停的升级。

明知有漏洞而不及时采取措施，电脑受感染那就是时间的问题。

董事会承担银行风险控制的最终责任。

银行相关部门发现风险要及时提出，研究制定防范措施，提交风险委员会讨论，及时落实。

2、制定规则制度。

对于保证金质押，银行要制定相应的业务制度。

包括《保证金质押合同》的制定、保证金账户的开设及管理、保证金质押操作流程等。

这个不是新业务，根据银行业务的同质性，可以结合本行的业务情况参考其他商业银行的规章制度。

3、特定化方式。

司法解释第85条规定的特户、封金、保证金等形式特定化方式。

司法解释只列举了三种特定化的方式，其他方式未明确，也没有相应的法律条文。

特户的开立有严格的要求一般的公司开立比较困难，实际工作中难以使用。

封金是指封存的一定固定数额的金钱。

生活中有将现金装入信封封存就是封金的形式，这种操作比较呆板，银行业务中基本很少使用。

保证金是按约定将一定数量的货币存入特定账户中的存款。

目前，银行都采取保证金的方式进行特定化操作。

值得注意的是保证金质押和存单质押存在区别，保证金质押是以保证金账户中的金钱质押，金钱以保证金账户这种形式特定化后就成为了动产，形成了动产质押，而存单质押是权利质押。

4、工作中的操作要件：
⑴、书面的质押约定。

签订《保证金质押合同》，质押合同属于要式合同，就是必须要有书面形式签订。

有些银行在合作协议中进行了保证金质押的约定，这也有法律效力，但是为了完善操作，我还是赞同以《保证金质押合同》的形式进行操作。

在合同中明确双方的权利义务，对保证金性质进
行约定，明确约定保证金为金钱质押的性质，银行享有优先受偿权。

详细约定保证金的缴存方式、扣划权利人、约定保证金账户被法院强制执行时银行的免责条款。

⑵、特定化。

特定化的目的是为了动产质押，因为金钱是特殊物，转移占有后，就转移了所有权，质押是转移占有权而不是所有权，所以进行特定化后，开立保证金专户进行质押，就形成了动产质押，符合司法解释的要求。

账户的特定化操作是会计操作问题，目前综合业务系统中，已经能够进行此项操作。

专户不能等同于一般的结算户，客户不能支取现金，不能支配账户内的资金。

⑶、转移占有。

转移占有的目的是为了银行有实际的控制权。

专户管理，进行账户控制要进行全部控制，不能存在客户能够使用其中部分资金进行结算的情况。

要有详细的台账对保证金中的资金与担保的主债权进行一一对应，作为质押合同的附件。

保证金账户要在签订合作协议时就要开设，账户号码要与质押合同中的保证金账户号码一致；账户中的保证金要在担保业务发生前就存入，不能等贷款放了再缴存保证金；保证金账户开设后银行就要进行控制直到贷款业务的全部结束。

5、特别情况的讨论。

多笔保证金存入一个保证金账户，也就是一个保证金账户为多笔贷款业务进行担保。

实际中银行基本上都是这样操作的。

这样操作后保证金是否仍具有质押的法律效力。

理论界也存在争议。

这样操作会出现两个问题：一是保证金的金额不能固定，是浮动的，质押的标的金钱数量不能确定。

二是一个账户多笔贷款，主合同和质押合同就难以一次性确定。

有人建议每笔担保业务结束时，重新签订质押合同，我觉得这样操作较繁琐。

其实《物权法》规定了最高额质押，客户可以一次性存入相应的金额，在金额限度内反复担保，只要不超出保证金额度，这类似与最高额抵押贷款。

但是对客户就造成了资金周转的压力，提高了经济成本，特别是担保公司是不愿意采取这种方式的。

我认为，只要保证金账户中的每笔资金与每笔保证贷款的金额相匹配，有一一对应的台账，每笔保证金的进出都能对应
相应的主债权的变动，一个保证金账户进行质押操作是可以的。

6、法院冻结。

法院有权利对保证金账户进行冻结。

银行遇到保证金账户被冻结后，要热情接待，积极沟通，及时提供有效的质押证明材料。

法院采信后，应该及时解冻，不会进行扣划。

如果发生保证金被扣划，银行要及时提出异议，以强制执行申请人为原告，向执行法院提出诉讼，维护自己的合法权益。

保证金账户中的资金在贷款已经归还结束担保，但未及时转出时，或银行扣划后仍有余额的，法院是有权利对此部分没有质押效力的资金进行扣划的。

以上见解限于本人水平，不对之处请予斧正。

有更好的操作方法，不吝赐教，相互交流，共同提高。

二〇一二年七月三十日。