《民法典》下自甘风险规则的适用——解释论角度

《民法典》下自甘风险规则的适用——解释论角度
发布时间：2021-10-30T12:23:34.600Z 来源：《论证与研究》2021年9期作者：王梅佳
[导读] 摘要：《民法典》实施前司法实践中即存在法官适用自甘风险规则判决的案件，但案件类型、责任承担结果不一。

现《民法典》第1176条将自甘风险规定为一项独立的免责事由，但判断自甘风险规则的构成要件不定、适用范围模糊等情形并不能完全避免，未来适用自甘风险规则的构成要件应分为主观要件，包括自知和自愿，与客观要件，包括固有风险客观存在和受害人遭受损害；法条对自甘风险的适用范围进行限缩，界定自甘风险规则的适用范围时要对“一定范围”和“文体活动”作合理解释，以有利于第1176条的解释和适用。

关键词：
自甘风险；意思自治；一定风险；文体活动
《民法典》下自甘风险规则的适用——解释论角度
王梅佳
（大连海事大学 116026）
摘要：《民法典》实施前司法实践中即存在法官适用自甘风险规则判决的案件，但案件类型、责任承担结果不一。

现《民法典》第1176条将自甘风险规定为一项独立的免责事由，但判断自甘风险规则的构成要件不定、适用范围模糊等情形并不能完全避免，未来适用自甘风险规则的构成要件应分为主观要件，包括自知和自愿，与客观要件，包括固有风险客观存在和受害人遭受损害；法条对自甘风险的适用范围进行限缩，界定自甘风险规则的适用范围时要对“一定范围”和“文体活动”作合理解释，以有利于第1176条的解释和适用。

关键词：自甘风险；意思自治；一定风险；文体活动
《中华人民共和国民法典》第 1176 条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

”该条在立法层面上是第一次确立自甘风险规则。

自甘风险是指某人明知且自愿地进入使自己权益遭受危险的境地。

[1]自甘风险规则系《民法典》的新增规则，此规则的建立更多是在立法论的角度构建，而缺乏解释论的分析，正如杨立新教授提到：庞大冗杂的立法作业已完成，留给解释学的任务却任重而道远。

尤其是针对《民法典》确立的新规则而言，如何对其进行正确的理解和适用，将影响到未来司法裁判的妥当性与统一性。

[2]本文将在解释论的角度，阐释自甘风险规则条款在司法适用中的难题，希望有助于未来司法实践中对自甘风险规则的正确适用。

一、自甘风险的历史判决
《民法典》第1176条首次在立法层面对自甘风险规则予以明确规定，在《民法典》出台前司法实践就存在很多法官适用“自甘风险”做出判决的案件，然而，我国司法判决中对自甘风险抗辩事由的认定在案件类型上存在很大差异，并且自甘风险对侵权责任分担有不同的影响，这取决于不同案件的事实以及不同法院对规则的不同理解和其他因素。

在责任分担方面，包括适用自甘风险规则直接免除行为人的侵权责任，且不要求行为人依照公平责任分担损失；适用自甘风险免除行为人的损害赔偿责任之后，继续适用公平责任要求行为人承担补偿责任；将自甘风险作为受害人过错的认定因素，进而适用过失相抵规则减轻行为人的侵权责任；活动组织者或者负有安全保障义务的其他主体也常被作为责任的“兜底主体”被判决承担责任，这种做法严格来说有违公平。

就适用案件类型来看，自甘风险主要适用在竞技体育活动、还有其他不同领域，如危险同乘、擅自进入危险领域、户外探险等。

二、构成要件
实践中，自甘风险规则经常与受害人同意等概念混淆，因此明确区分自甘风险适用的构成要件是有必要的。

正如王利明教授指出：自甘风险规则没有严格区分自甘风险与受害人同意，将其作为免责事由，缺乏对构成要件严格的限制，需要作出进一步完善。

[3]其提出自甘风险包括被侵害人明知或应当知道危险的存在、被侵害人参与了危险活动、侵害人造成了受害人的损害、被侵害人遭受了损害这4个构成要件。

[4]
自甘风险规则作为一项独立的抗辩事由，但是法律条款并未就其免责构成要件进行具体的描述，针对《民法典》第1176条的规定，笔者认为可以对现行法律条款的规定和学者主张的观点中对自甘风险的构成要件进行总结，分为主观要件和客观要件。

（一）主观要件
1.自知
自知是受害人对于自己参加的活动存在的风险及可能导致的危害结果是明确知道的。

不仅包括受害人清楚的知道其参加的活动存在的特定风险，还知道此种特定风险转化为现实的可能性。

有学者主张，我国未来自甘风险规则中受害人风险认知状态的判定适用客观标准：当
且仅当受害人事实上对风险“知晓且明白”时，被告才可以主张受害人自甘风险，举证责任由被告承担。

[5]也有学者认为以参与人对固有风险的“应知”为认定标准，则契合《民法典》第 1176条的文义解释以及客观实际。

[6]在具体案件中，应根据一般人的客观标准推定参加者对涉案文体活动的风险性事先有所认知和预判，能明确地知悉自己参加活动将可能遭受一定的损害。

[7]笔者认为判断当事人是否明确知道风险存在应当主客观结合，若仅以事实上的知道为标准，主要是通过受害人的主观状态来判断，受害人趋利避害的心理会狡辩自己对风险的
存在和变为现实的可能性一无所知，使法官对事实的认定增加了难度，影响案件的真实性和判决的公正性，其次，对带有主观色彩的词语很难确定一个统一的客观判断标准，所以还应结合主观标准判断受害人是否自知，受害人如果在年龄、智力等条件都符合一般理性人状态的话，行为人以参加活动这一行为表示就可以推定其应当知道风险的存在以及转化为现实的可能性。

2.自愿
受害人自甘风险是其自由意思抉择的结果。

自愿，强调受害人将自己置于风险活动中并非基于外部的压力或其他参加者等第三人的胁迫，将违背自己真实意愿的行为排除在外。

受害人具有相应的民事责任能力是作出真实意思表示的基础，虽然在“自知”这一要件中提到结合受害人的年龄、精神状况等条件判断受害人是否自知风险，但并不意味着将受害人限定在作出真实意思表示时为完全民事行为能力人或限制民事行为能力人，因为第1176条但书中规定了活动组织者的责任，其中就包含了学校对无民事行为能力和限制民事行为能力人的承担责任的情况。

自愿作为主观要素可以分为明示的自愿和默示的自愿，明示的自愿法官往往通过当事人双方之间的免责协议、口头约定或合同中风险条款即可判断，默示的自愿则需要法官根据具体的案件事实进行推定。

此外，受害人为了履行法定职责而奔赴风险之中不适用自甘风险规则，例如消防员冲进火灾现场救火，并非基于民法上的“自愿”实施该行为，而是职责所在，因此不适用自甘风险规则。

（二）客观要件
1.固有风险客观存在
文体活动本身就存在各种各样的风险，但并非所有风险都能主张适用自甘风险规则，因此，在主张自甘风险时要对现实化的风险进行识别。

以自甘风险作为免责事由，首先要当事人参加的活动存在特定的风险，这是利用自甘风险规则免责的先决条件，存在的“特定风险”也应该是活动本身存在的固有风险，并且受害人只预见到固有风险致其损害的可能性，而不能预见到致其损害的必然性。

诚如学者所述，自甘风险规则中的固有风险并非体育活动参与人所希望，也并非其所能控制，离开了此种风险，体育运动便失去了原有属性。

[8]因为风险“客观存在”，所以即使参与者履行了其注意义务，仍无法避免风险的存在。

例如参与足球比赛，被撞伤、踢伤属于足球运动本身就存在的固有风险，但是比赛场地凹陷造成的受害人受伤就不属于参与人可以预知的固有风险，不可以主张自甘风险规则免责。

刘铁光教授在其文章中提出对“固有风险”的认定，即首先应满足“场地界限”的条件，以体育活动的场地为界限，区分场地以内和场地以外的风险，场地以内的风险才有认定体育活动固有风险的可能性。

其次还应该满足“参与人所凑发”条件，即仅有参与人行为所凑发的风险才是此处的固有风险，从而将非体育活动参与人行为所凑发的风险，排除出体育活动固有风险之外。

[9]对于这两点，笔者表示赞同，对《民法典》第1176条自甘风险的规定进行文义解释，也可以得出竞技性文体活动中的损害和风险是由其他参加者导致的，如果仅具有风险，但风险并非来自其他参加者，就不符合自甘风险的构成要件，笔者认为对客观存在的固有风险的认定还应包括明显性，即活动的风险是显而易见的，为社会一般人所认知的，只有固有风险现实化后造成的损害是在社会大众所能接受的损害范围之内的。

2.受害人遭受损害
一般侵权行为的构成要件包括侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系，笔者认为损害后果的存在是行为人主张自甘风险免责的前提条件，如果风险没有发生或没有造成受害人损害，行为人也就无从适用自甘风险规则。

受害人参加活动，遭受到损害可能是多方面原因引发的，但可以主张适用自甘风险免责的损害应是固有风险转化为现实的结果，也即固有风险发生与受害人遭受损害结果之间具有因果关系。

受害人所自愿承受的风险是参与活动的本身所固有的、依其自身规律所存在的内在风险，如果受害人遭受的损害是非固有风险导致的，该范围就超出了受害人愿意承受风险的内容，那么就背离了当事人自主选择不利后果的意愿，不符合受害人的意思表示。

行为人虽自愿参加其明确知道存在风险的活动，但内心并不希望某种特定风险造成的损害真的发生，如果风险造成的损害结果超过了受害人的认知、理解和可接受的范围，就不构成“自愿”，如上述足球比赛，遭到正常的踢伤、撞上，就是固有风险带来的现实损害，若球场设备存在隐患造成损害、其他参加者借比赛故意伤人则为违法行为、超出了固有风险的范围，就不构成自甘风险，行为人要承担侵权责任。

因此，在自甘风险的构成要件上，应当包括受害人遭受损害这一结果，并且损害是由固有风险导致的，两者之间具有因果关系，才能符合自甘风险规则的适用条件，由受害人自己承担损失。

三、适用范围
《民法典》虽将自甘风险纳入侵权责任编作为一项独立的免责事由，但是自甘风险这一抗辩在借鉴英美法系经验的过程中与比较过失相混淆,将自甘风险归入我国侵权法理论体系时,又与受害人同意相混淆。

这种时间和空间上的双重混淆,使得难以确定该制度的适用范围，《民法典》虽已接纳了该制度,但若没有足够的解释论储备,自甘风险适用范围问题会更加混乱,损害司法公正和个案正义。

[10]明确第1176条的适用范围，是正确适用此条款的前提，对其适用范围仍然需要通过合理解释予以确定，才能有助于裁判的统一。

判断该条款适用范围的重心可以落脚于“一定风险”和“文体活动”。

（一）“一定风险”的理解
“一定风险”是指风险不确定且有一定发生概率，否则无论受害人作出何种行为损害结果仍会出现则自甘风险的存在就无意义，因此参加风险确定发生的活动不构成自甘风险。

“一定风险”仅指超出日常的特殊风险，日常生活中风险无处不在，若对风险一词作宽泛理解，则该
条中“一定风险”之限定将失其意义。

[11]自甘风险行为人所从事的活动或行为，在客观上存在发生一定危险的不确定性。

所谓危险，就是可能导致一定的损害或可能达不到预期结果，并且这种可能发生损害的概率要达到一定的标准。

至于损害发生概率的大小, 因涉案事件的性质
而异。

[12]作为自甘风险的危险，应当是超出社会生活中人们应当承受的一般的抽象风险之外的升高的特定危险，例如，乘坐飞机的人都可
能面临着因意外事件，飞机失事的风险，这种风险便不属于自甘风险的范畴。

[13]此外，“一定风险”是具有一般的社会认知性，人们可以通过常识和一般性认知进行界定，且不违反法律和公序良俗的风险。

（二）“文体活动”的判断
文体活动具体包括哪些类型，《民法典》第 1176 条对“文体活动”的文字表述，从字面上来看包括文化活动和体育活动。

但是文化活动致人损害之情形鲜有耳闻，因此在《民法典》生效之后，自甘风险制度主要适用于体育活动领域。

一般认为此处的文体活动是指风险性较高、对自身条件有一定要求、对抗性较强的文体活动，立法机关工作人员认为，《民法典》新增自甘风险规则是为了满足具有风险性的体育竞技活动的需要。

[14]实践中，自甘风险规则的适用还是集中在体育运动竞技侵权领域。

程啸教授认为，具有一定风险的文体活动是指那些因其对抗性、竞技性而存在一定的发生人身损害的风险的体育比赛活动，如拳击、篮球、滑雪等两人以上参加的比赛，如果仅仅是一人表演性的比赛如跳水、舞蹈等，虽也有一定风险，但这种风险并非来自于活动的对抗性、竞技性，不涉及其他参加者，就不存在免除其他参与者侵权责任的问题。

[15]有学者指出，活动具有竞技性质需同时满足两个条件:(1)活动本身体现竞技性，旨在挖掘和发挥人体运动的潜能，以创造优异成绩、战胜对手为目的，如此便将一般的健身、休闲活动排除在外;(2)损害在竞技场合现实发生，如果活动具有竞技性但损害却并非在竞技的场合发生则不在此列。

[16]笔者认为，这两个条件在界定某项体育活动的性质时可以起到很好的作用，可以达到限缩适用范围的立法意图。

此外，自甘风险通常适用于正式的比赛或活动，而排除培训、教学、排练等活动，因为事前培训或者模拟排练活动毕竟不同于最后的正
式比赛，其风险往往是可控的，允许相关组织者主张自甘风险而免除责任实际上是降低了对于他们注意义务的要求，[17]自甘风险的适用范围，规定过宽，可能导致规则的滥用，过窄，或许不能满足社会的需要。

有学者提出对“文体活动”这一范围的规定似乎是确定和封闭的，没有可扩张的空间。

[18]但笔者认为仍有扩充空间，《民法典》施行前，司法实践中很多案件是依据自甘风险规则解决的，且它的适用范围并不仅限于体育比赛，在医疗侵权、自助旅行和交通侵权等领域也存在自甘风险规则的适用。

但我国《民法典》实施后已经将“好意同乘”单独规定在第1217条。

有学者主张法院针对个案可以类推适用至“文体活动”之外的其他活动 (如户外旅行、探险)中。

[19]也有学者认为户外探险、擅自闯入危险区域等冒险类活动并不属于文体活动的范畴，[20]其危险系数比竞技类项目要高，而杨立新教授认为冒险活动类案型属于适用自甘风险规则的情形，[21]司法实践中存在法院认定参加冒险类活动的受害人系自甘风险的案件。

[22]未来自甘风险规则具体扩充到什么类型的案件还有待司法实践的探索。

四、结语
《民法典》侵权责任编的立法目的是平衡权益保护和行为自由，自甘风险规则的确立使侵权责任编在免责事由的规定上形成了比较完备的体系，既有利于保障民事主体参与活动的行为自由，又有利于保护各类活动的组织者或参加者免受不公平的追责。

作为一项独立的免责事由，不适宜再根据双方有无过错，过错大小等原因减轻行为人责任。

新条款的确立需要通过法律解释促进其正确合理的适用于实践、回应社会的需要，对《民法典》第1176条进行剖析，明确其构成要件、适用范围，才能更好的实现权益保护和行为自由之间的平衡，使自甘风险规则在未来的实践中得到公正有效地适用。

[1]
程啸:《侵权责任法》，法律出版社2021年1月版，第351页。

[2]
杨立新，佘孟卿：《〈民法典〉规定的自甘风险规则及其适用》，《河南财经政法大学学报》2020年第4期。

[3]
王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。

[4]
王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第398页。

[5]
唐林垚：《比较视域下的〈民法典〉自甘风险规则》，《江西社会科学》2020年第10期。

[6]
刘铁光，黄志豪：《〈民法典〉体育活动自甘风险制度构成要件的认定规则》，《北京体育大学学报》2021年第44卷第2期。

[7]
韩煦：《自甘风险规则：规范分析与司法适用》，《人民司法（应用）》2020年第31期。

[8]
转引自②
[9]
刘铁光，黄志豪：《〈民法典〉体育活动自甘风险制度构成要件的认定规则》，《北京体育大学学报》2021年第2期。

[10]
李鼎：《论自甘风险的适用范围———与过失相抵、受害人同意的关系》，《甘肃政法大学学报》2021年第1期。

[11]
周晓晨：《论受害人自甘冒险现象的侵权法规制》，《当代法学》2020年第2期。

[12]
韩煦：《自甘风险规则：规范分析与司法适用》，《人民司法（应用）》2020年第31期。

[13]
廖焕国，黄芬：《质疑自甘冒险的独立性》，《华中大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

[14]
黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第46-47页。

[15]
程啸：《侵权责任法》法律出版社2021年1月版，第354页。

[16]
谭佐财：《论〈民法典〉中自甘冒险规则的司法适用》，《太原理工大学学报( 社会科学版)》2021年第39卷第1期。

[17]
石佳友：《侵权责任制度的重要完善——评“民法典侵权责任编（二审稿）”》，载微信公众号“中国民商法律网”，2018-12-28。

[18]
张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，中国人民大学出版社2020年版，第38-46页。

[19]
李鼎：《论自甘风险的适用范围———与过失相抵、受害人同意的关系》，《甘肃政法大学学报》2021 年第1期。

[20]
张素华：《自甘冒险规则的适用范围与责任构成》，《三峡大学学报( 人文社会科学版)》2020年第42卷第6期。

[21]
杨立新，佘孟卿：《〈民法典〉规定的自甘风险规则及其适用》，《河南财经政法大学学报》2020年第4期。

[22]
参见苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初14546号民事判决书。