工程施工索赔的机会与要素

工程施工索赔的机会与要素
[摘要] 在工程项目建设过程中，业主、监理工程师和承包商之间的索赔行为是屡屡发生的。

发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况是发生在施工阶段，对于索赔方来说，要想取得预期索赔结果，需要掌握好索赔的机会和要素，因时力争、据理力争，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求，实现索赔的目的。

[关键词] 工程施工索赔机会要素
任何工程项目的开发建设都需要签订和履行工程合同。

但是在工程项目建设过程中，因为合同规定的工期和价格是在工程施工前基于对工程预想状况的基础上签订的，那么，主观预期和客观现实间毕竟存在着差距，即使在合同各方都能够正确履行合同所规定的义务的情况下，在工程建设实施过程中，也可能会有一些不确定的因素，使得合同无法按照预先计划正常进行，从而，引发索赔行为。

索赔效果与掌握索赔机会与要素是密不可分的。

一、工程施工索赔的要义
建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害后，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是其法律依据。

工程施工索赔行为的出现常常基于这样三种情况：（1）一方违约使另一方蒙受损失，受损方向违约方提出配上损失的要求；（2）出现应由业主承担责任的问题，使得承包商遭受损失，继而向业主提出补偿要求；（3）承包商应获得的正当利益，因没能及时得到监理工程师的确认和业主应当给予的支持，承包商向业主提出索赔。

无论出自哪一方的索赔行为，都是一种正当的权利要求，是恪守合同的自然表现。

就承包商而言，提出索赔要求有其必然性。

其一，维护自身的权益。

因为在每项工程承包过程中，采取哪种形式的合同是由业主来决定的，每个合同的具体条文是站在业主的立场上编写的。

承包商取得项目需要认可业主在合同中规定的条款，虽然合同要经过业主与承包商双方的认可，但是，承包商在条款上的让渡是有限的。

承包商在工程施工过程中承担着不可预期的风险，特别是来自市场变化所造成的风险。

当承包商利益受损后，必定会寻找任何可能缩减自己土里承担风险的可能，通过索赔的办法来重新确定同业主承担风险的比例。

其二，经营管理水平的体现。

承包商承揽工程的动机当然是为了获取利益，利益取得的前提既在于同业主签订的合同中表现出的薄厚，更在于自身对项目经营管理得如何。

任何一个有实力承包商，不仅要具备施工技术和施工能力上的优势，同时还要具
备很强的合同管理和工程索赔能力。

只有能优化内部施工管理、降低施工成本，善于运用工程索赔手段减少损失的承包商才能获取更大的效益和不断提升自身的竞争实力。

二、从典型案例看工程施工索赔的机会和
1.选取的典型案例
将网上公开披露的上海京银大厦大厦建设发展有限公司（以下简称京银大厦有限公司）诉上海中商穗华置业有限公司（以下简称中商穗华公司）相邻建筑物施工赔偿案作为典型案例。

原告上海京银大厦有限公司开发建造的京银大厦和被告上海中商穗华公司开发建造的中商大厦均位于陆家嘴金融贸易开发区，两者相距8米。

原告提起诉讼，称被告由于基坑支护体系设计不当，造成原告停工38天，要求被告赔偿因停工造成的经济损失3945477.5元。

法院审理中，被告提出反诉，反诉原告认为造成基坑危险是由于反诉被告违反有关规定打桩所致，要求反诉被告赔偿因加固基坑造成的损失。

法院经审理认为：原告因其打桩工期不能避开自身送桩深度l.5倍范围内，相邻的中商大厦地下工程的基坑土方开挖期，按规定应对打桩采取有效的防护措施与监测手段并报有关部门审查批准才能开工打桩。

原告认为造成其停工的原因是中商大厦基坑支护体系设计不当，应由被告承担民事赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。

另鉴于被告未及时做好基坑抢险工作，而要求原告将恢复打桩日期延长，由此给原告造成的损失，应由被告予以补偿，具体数额由法院酌情判定。

被告由于本身基坑支护体系设计不当，因此中商大厦基坑出现险情与京银大厦打桩没有必然的因果关系，被告反诉耍求原告赔偿因采取基坑防护措施造成的损失缺乏依据，法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第6条之规定，法院判决：（1）被告应在本判决生效之日起7天内一次性补偿原告经济损失25万元；（2）原告其余诉讼请求不予支持；（3）反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

宣判后，双方当事人均未提出上诉。

2.工程施工索赔机会的把握
工程可能会因业主的行为、业主代表的行为、设计变更、合同条件的缺陷、施工条件与施工方法的变化、国家政策法规的变更、不可抗拒力实践、不可预见因素的发生、分包商违约等等原因造成施工索赔。

但怎样争取索赔，怎样在索赔中占据主动位置、争得最大额度的赔偿，却需要把握住机会。

从选取的索赔案例看：（1）原告上海京银大厦有限公司由于被告未及时做好基坑抢险工作，要求原告将恢复打桩日期延长，由此给原告造成损失，法院支持原告，判定被告需承担补偿责任；（2）原告认为造成其停工的原因是中商大厦基坑支护体系设计不当，应由被告承担民事赔偿责任缺乏依据，本院不予支持；（3）被告反诉要求原告赔偿因采取基坑防护措施造成的损失缺乏与中商大厦基坑出现险情和京银大厦打桩没有必然的因果关系，法院不予支持。

从这个案例中可看出，施工索赔上述机会的把握可能造成不同处理结果，索赔管理人员的业务水平和经验的差别，将会对索赔机会的把握与法院的处理结果有着直接的联系。

工程施工过程中的索赔机会常常会出现，索赔机会的把握应做到：一是及时发现并报告；二是提出索赔意向书；三是手机的证据要确凿，理由要充分，提交相应文件材料。

三、工程施工索赔因素的把握
引发工程施工索赔的因素很多，也很复杂，不论什么情况导致的索赔事件，实现索赔目的都必须有索赔证据的支撑，索赔证据即是由一个个索赔因素构成的。

一般情况下，应把握住以下工程施工索赔因素：
1.合同文件
合同的原始文件是承包商投标报价的蓝本，是施工索赔的主要依据，在合同文件中，对工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作条款、施工人应承担的责任等等内容都有着明确的约定，在承包商提出索赔时，必须以合同文件的条款来衡量。

2.后续资料
（1）工程师在施工过程中会根据具体情况随时发布一些书面的或口头的指示。

承包商需要听从工程师的意见，同时也有权获得按照其指令办事而发生的额外费用；（2）在执行合同的实时间内，参与项目各方会有大量的涉及工程技术往来的函件，以及商讨解决合同实施有关问题的会议记录；（3）施工记录，包括施工技术记录、工程财务记录、气象与现场环境变化记录等；（4）财务收支记录，包括施工进度支付记录、工人工资表和月报表等；这些都是能够为索赔提供有效依据的资料。

3.政策法令文件
4.索赔报告
承包商的合理索赔需要提供索赔报告，在索赔报告中清晰明确陈述己方索赔权利，准确合理计算索赔标准，以证据的准确提供为依据阐明赔偿理由。

索赔证据的积累与平时的文档管理是分不开的，在一些大型工程项目中，甚至会设立专门的文档控制中心，集中实施文档管理。

完善的文档管理可以帮助承包商及时敏锐的发现索赔机会，皮面己方合理索赔机会的丧失。

5.索赔技巧
索赔技巧虽因人因客观条件而异，但这样一些技巧可以用作参考：及时的发现和利用索赔机会；在签上合同协议中斟酌好字句与条款；确认口头变更指令；及时发出索赔通知书；索赔论证要严密、依据要准确和可适用；索赔计算方法和
款额适当和精确；力争单向索赔；采用标准计量一目了然的“账目法”；索赔语言和情绪的使用要既有利于己，又尽量防止对方产生对立情绪。