房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范

一、概述： 0

二、出让方式取得国有建设用地使用权 0

（一）土地使用权出让的含义 0

（二)建设用地使用权出让合同应注意事项 (1)

（三）出让方式—-招标、拍卖、挂牌、协议 (3)

（四）土地使用权出让的登记 (4)

（五）国有土地使用权的收回 (4)

(六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。 (5)

三、转让方式取得国有建设用地使用权 (5)

（一）项目转让 (5)

（二）股权转让 (8)

（三）项目转让与股权转让的比较 (9)

四、合作开发 (10)

（一）合作开发的基本涵义 (10)

（二）法律风险 (10)

（三）对策 (13)

五、集体建设用地使用权流转 (15)

（一)集体建设用地使用权流转的主体限定 (15)

(二)国家关于集体建设用地使用权流转的相关规定 (15)

一、概述:

地产项目开发是一个复杂的、长期的系统工程，在此过程中形成了由城市规划部门、国土和房产管理部门、建设主管部门等国家行政部门、建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工总承包单位、分包单位、材料商、银行、业主、物业管理公司等多主体参加的错综复杂的法律关系，任何一个法律环节出现疏忽或失误，都有可能引起不必要的纠纷,甚至严重影响到项目开发的正常进行，直至引发巨大的诉讼案件，导致投资利益的损失或丧失。纵看房地产项目开发,大致分为四个阶段,分别是：

1、前期土地取得，包括一级土地开发，招标拍卖挂牌取得,通过转让项目公司股权取得，直接转让取得等形式，涉及的有关法律包括土地法,房地产管理法及投资审批、城市规划、国土资源部关于土地取得、转让等法规规章，形成了一个复杂的体系,还包括国家对于土地的各种临时性的整顿文件(如831大限之类)，最高法院关于土地纠纷的司法解释等。

2、房地产项目建设阶段，包括建设工程规划的审批，开工许可，工程招投标，建筑工程施工合同管理。涉及包括建筑法、招投标法在内的施工合同管理、结算法律法规,及最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释.

3、房地产销售阶段,销售广告，销售合同，房屋的验收与交付，包括房地产商与银行签订的担保协议，商品房买卖合同，购房者与银行的借贷合同，与保险公司的保险合同。

4、物业管理阶段，包括业主委员会的成立、议事规则，管理委员会、章程，管理规约，物业管理合同.包括物权法，物业管理条例在内的法律法规和章程、合同制定.

这四个阶段的关系是，上一个阶段的问题或潜在的纠纷，都是下一个阶段问题的反映,因此如果要避免问题的发生，就要在上一个阶段提前预防。如，不及时交付房屋，是建设阶段的工期管理问题;不能及时办证，即有建筑施工的管理问题,也有前期开发时土地取得的问题。业主对小区内物业的权属争议,往往与在销售合同中的约定不明有关系.

土地开发阶段是房地产开发阶段的一个重点，这个阶段涉及的法律法规多,各省市往往也有自己的地方性实施办法，国家经常进行整顿治理,政策风险大，各地方操作不规范，土地取得过程不可预见的因素多，人为的因素多，在项目转让中转让方取得过程的不规范，使土地权利瑕疵多。

建设用地土地使用权的取得:一是出让方式取得国有建设用地使用权;二是转让方式取得国有建设用地使用权，三是合作开发,四是集体建设用地使用权.

二、出让方式取得国有建设用地使用权

(一）土地使用权出让的含义

1、法律定义

《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条：土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

2、定义释义

（1）出让主体的唯一性和受让主体的广泛性

出让方：国家,具有垄断性。

受让方：一般主体,个人、法人或者是其他组织。外商投资欲通过出让方式取得国有土

地使用权的必须先行成立“三资企业”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营.

（2)土地使用权出让是一种有偿行为.

土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（即土地所有者)支付土地使用权出让金为代价。

（3）土地使用权出让的客体不是土地本身，而是对土地一定期限的使用权

a居住用地七十年

b工业用地五十年

c教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年

d商业、旅游、娱乐用地四十年

e综合或者其他用地五十年

（二)建设用地使用权出让合同应注意事项

1、土地使用权出让合同性质——民事还是行政

我国《民事案由规定》中第77条是“建设用地使用权出让合同纠纷”，即将土地使用权出让合同定性为平等主体之间的民事合同。但是国有土地使用权出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等。

因此这种碰到政府主体的事情,我们还是要通盘考虑一下，要慎重，不能一味强硬的去跟政府去完全讲法.因为企业不能保证自己一点瑕疵都没有，而且企业跟政府毕竟不是平等的主体,政府是有独立于司法权之外的行政权的，政府抓住企业的瑕疵给予行政决定、行政处罚了,企业会处于很被动的状态。

根据我国法律规定，出让国有建设用地使用权,须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行。在这一系列环节中,每一个环节必须是合法的，如果某一个环节不合法，将会导致该行政许可行为不具有合法性.前一个环节是后一个环节的前提或基础。不经过前一个环节或者前一个环节因不合法而被撤销，那么必然导致后一个环节失去合法存在的基础；如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为，那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值。

因此不能绝对的将土地使用权出让合同纠纷归于民事纠纷，在一些情况下,它也属于行政诉讼的受案范围。更重要的告诉我们最好不要与国土局作对，不要与国家作对。行政权的自由裁量权是很大的，那么在其行政范围内的自由裁量，法院的干预是非常有限的。

2、出让权限问题

（1）建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”不包括省辖市所辖区，也不包括市县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门。目前我国体制内,设区的市的区一级土地部门都称为分局，不具有独立行使权力的职能，属于受市局委托，而县级土地部门可以独立行使。开发区管委会无权作为出让方订立国有土地使用权出让合同。(仅是在2005年8月1日前作为出让方订立了出让合同，且在起诉前得到市、县人民政府土地管理部门追认的才可以有条件的认定有效。）

(2）拟出让建设用地使用权的批准权限

房地产企业与地方政府签订用地协议时，审查地方政府是否有审批权,是否越权审批是