劳动与社会保障法笔记

劳动与社会保障法
第一章劳动法概述
一、劳动法的概念
1、劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。

二、劳动法的调整对象
（一）劳动关系：劳动关系是劳动法调整的最基本的社会关系
1、劳动关系的含义
劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。

2、劳动关系的特征
（1）劳动关系的主体具有特定性。

（2）劳动关系产生于劳动过程之中。

（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重属性。

（4）劳动关系既具有平等性，又具有隶属性。

（5）劳动关系以劳动给付为主要内容
（6）劳动关系是国家公权力干预下的私法关系。

（7）兼具对抗性与非对抗性
3.我国劳动法调整的对象
（1）各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系
（2）国家机关、企事业单位、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系
（3）将事业单位的劳动关系有条件的纳入劳动法调整的对象：
（4）将社会团体的劳动关系基本上纳入劳动法调整的对象。

（5）将民办非企业单位与其劳动者的劳动关系纳入劳动法调整的对象。

（6）将劳动力派遣、非全日制用工形成的部分类型的非标准劳动关系纳入劳动法调整的对象。

（7）用人单位不合格的劳动关系、劳动者不合格的劳动关系
（8）将退休人员重新受聘的劳动关系有条件的纳入劳动法的调整对象。

（9）将个人承包经营中的劳动关系有条件的纳入劳动法调整的对象。

劳动法未纳入调整的劳动关系
（1）农村集体经济组织中的农民
（2）自然人用工
（3）现役军人
（4）公务员以及参照公务员管理的人员
（二）与劳动关系密切联系的某些关系：劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系4、劳动关系与劳务关系
劳务关系是指单位之间、自然人之间、以及单位与自然人之间就一方向对方提供活劳动服务而形成的社会关系。

劳动关系与劳务关系的区别
（1）当事人不同：劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位。

劳务关系的当事人一方或双方可以是法人，也可以是自然人
（2）当事人之间的关系：劳动关系中双方存在支配与被支配的关系，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织的从属关系。

劳务关系中双方不存在支配与被支配的关系，不存在组织上的从属关系。

（3）劳动报酬的确定原则与支付方式：基于劳动关系发生的劳动报酬，其支付方式特定化
为一种持续的、定期的支付。

基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，其支付方式一般为一次性劳务价格支付。

（4）劳动过程的关注点和要求：劳务提供方应向劳务接收方提供的是劳务行为的物化或非物化成果，再此接受方关注的事劳动成果，而劳动关系虽目的在于劳动过程的实现，而不是单纯的给付，因此劳动关系强调的是劳动过程和劳动条件
（5）安定性：劳动关系中劳动者与用人单位之间的关系稳定。

而劳务关系中关系不稳定。

（6）劳动风险责任的承担：作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。

而劳务提供者在劳动过程中自担风险
三、劳动法的理论基础
人本理论是现代意义上的劳动法产生的理论基础。

人是决定一切的，人的权利应当受到尊重和关爱，人的权利不可随意侵犯，人的权利应由法律保障实现，人权中核心的权利是生存权，而生存权的基础是劳动权。

（一）人权理论和人权保障运动是影响劳动法的一种重要力量
（二）保护劳动者，促进生产力的发展是劳动立法的目的
（三）市场经济的发展使劳动法的地位得到进一步的加强
四、劳动法的性质与基本特征
（一）劳动法的性质
公私法融合（私法公法化）
在西方国家，当劳动关系最初由民法调整时，作为雇佣合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系；当劳动关系从民法中独立出来由劳动法调整后，继续允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务，但同时又对劳动关系作出许多雇主必须严格遵循而不容变通的关于劳动基准的规定。

我国劳动法的发展变化是一个公法私法化的过程。

计划经济体制下，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度、统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系。

实行经济体制市场化改革后，企业被赋予用工自主权，劳动合同普遍推行，劳动关系的运行和内容越来越取决于双方当事人的合意。

劳动行政职能由对劳动关系的决定与支配，逐渐转变为对劳动关系的指导、监督与保障。

（二）劳动法的基本特征
1、以调整产业雇佣关系为本
2、劳动者保护法与劳动管理法
3、劳动标准法与劳动关系协调法
4、实体法与程序法
5、法律规范形式多样化
6、政策性强
为什么劳动法是劳动者保护法？
以劳动者权利为本位
劳动基准
劳动关系解除
劳动监察的对象
为什么劳动法向保护劳动倾斜？
劳动者处于弱者地位
用人单位所支配和使用的劳动力，是劳动者生命力的主要内容，承载着劳动者的生存权，劳动力的消耗过程实质上就是劳动者生命的实现过程。

五、劳动法的地位
（一）劳动法是独立法律部门
劳动法具有其他法律部门不可取代的功能与重要性。

劳动力是社会财富的源泉，劳动是人类生存和发展的最基本条件，劳动关系是其他经济关系赖以运行的基础，劳动法通过对劳动关系与劳动附随关系的调整，直接为劳动者的各项合法权益提供法律保障，为劳动过程的实现确立组织规则和管理规则，为劳动力的再生产设定目标和措施，从而直接促进社会生产力的发展、社会财富的创造以及社会的稳定和进步。

（二）劳动法与民法的关系
联系：
1.劳动法发端于民法
2.劳动法的调整对象原属于民法的调整对象
3.劳动关系本质上属于私法关系
4.民法的基本理念、基本原则与基本制度在一定范围内适用于劳动关系
劳动法与民法的区别
1.调整对象：民法调整平等主体之间的财产关系以及财产关系有密切联系的人身关系，劳动法调整的对象是劳动关系以及与劳动关系密切的其他社会关系。

2.法律关系主体：民事法律关系的主体双方可能是自然人、法人、其他组织或一方为自然人，另一方为法人、其他组织，劳动法的一方必须是劳动者，另一方为用人单位。

3.劳动法强调实质平等，民法强调机会平等
4.意思自治程度：民法以平等的主体双方意思自治、等价有偿为原则。

劳动法除一般性双方平等原则外，对某些主体还有特殊保护原则以及国家干预原则。

（三）劳动法与经济法的关系
联系：
1、产生背景
2、均兼具公法与私法因素
3、均既包括实体法与程序法
4、均以社会利益为本位
劳动法与经济法——区别
1、调整对象：经济法调整的是由于国家干预和纵向管理经济而形成的，以国家为一方主体同其他各方主体之间的特定的经济关系；劳动法主要是调整劳动者与用人单位之间的劳动关系。

劳动合同的发生时基于双方平等自愿的和协商一致的原则横向设定的。

2、目的不同：经济发的目的在于加强国家对经济活动的宏观调控和提高企业的经营管理水平与经济效益；劳动法的任务在于保护劳动关系双方的合法权益，归根到底是保护劳动者的合法权益。

（四）劳动法与行政法的关系
联系：
国家干预
均既包括实体法又包括程序法
劳动行政部门在进行劳动执法时要遵循行政法规定的程序与步骤
劳动法之产生是在弥补国家对劳动关系干预之不足，是对国家行政干预劳动关系的授权
劳动法与行政法——区别
1.调整对象：行政法调整对象主要是国家行政机关使国家行政职能活动中发生的关系，劳动法调整对象主要是劳动者和用人单位在劳动过程中发生的劳动关系。

2.法律关系主体：行政法律关系的主体一方必定是国家行政机关；劳动法律关系的主体一方
必定是劳动者
3.法律关系的产生根据：行政法律关系是根据国家行政机关的行政职能在执行职务活动中产生的，具有单向性；劳动法律关系是根据劳动法律、劳动合同和集体合同产生的。

（五）劳动法与社会保障法的区别
联系
立足点都是保护弱势群体，实现社会公平和稳定
区别
1.调整对象：社会保障法调整的是社会保险、社会救济、社会福利等社会关系；劳动法调
整的是劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。

2.调整方法：社会保障法更注重国家的责任与作用，而劳动法是通过基准法、集体合同、
劳动合同对劳动关系进行调整。

六、劳动法的渊源及其体系架构
宪法；法律；行政法规；地方性法规；自治条例与单行条例；经济特区法规；部门规章；地方政府规章；国际法律文件；劳动政策；工会规章；集体合同；企业劳动规章制度等。

七、劳动法的作用
（一）保护劳动者的合法权益，调动劳动者的生产积极性和创造性
（二）合理组织社会劳动，提高劳动生产率
（三）规范劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系
（四）维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结
第二章劳动法的产生与发展
一、国际劳动立法
（一）国际劳动立法思想
1.开始于19世纪上半叶
2.英国空想社会主义者欧文
3.法国企业家勒格朗
4.法国社会活动家李格兰
（二）国际劳动立法的产生
1.1880年瑞士政府
2.1890年柏林会议
3.1900年在巴黎成立国际劳动法协会
4.1906年在瑞士通过了《关于禁止工厂女工夜间工作公约》、《关于禁止火柴制造中使用白磷公约》。

（三）国际劳工组织
1、产生
1919年6月，国际劳工组织正式成立
2、国际劳工组织的性质与特点
（1）是普遍的、官方的国际劳动立法组织（2）是联合国的专门机构
（3）三方性原则是国际劳工组织的显著特点
3、国际劳工组织机构
国际劳工大会、理事会、国际劳工局
（四）国际劳动立法的形式
1、国际劳工组织章程、国际劳工公约及国际劳工建议书等；
2、联合国涉及劳工问题的公约或者文件；
《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》3、区域性的公约或者协定
《欧洲保护人权与基本自由公约》
4、双边条约
狭义上的国际劳工立法，一般主要指国际劳工组织章程、国际劳工公约、国际劳工建议书。

国际劳工公约和国际劳工建议书合称为国际劳工标准。

（五）国际劳动立法的原则
1、《国际劳动宪章》九项原则
2、《费城宣言》十项原则
（六）国际劳动立法的主要内容
已形成一个相当完整的国际劳工组织法律体系，其中涉及劳动者基本人权方面的内容，被称为“核心劳动标准”，包括结社权、集体谈判权、平等就业权、反对强迫劳动、禁止使用童工及男女同工同酬等。

第三章劳动法的基本原则
一、劳动法基本原则的含义
劳动法的基本原则是指包含在整个劳动法体系之中，集中体现劳动法的本质和基本精神，贯穿于各项劳动法律制度之中，对劳动立法、执法、司法均具有指导意义的基本准则。

它是劳动法的核心和灵魂。

二、劳动法基本原则的内容
（一）维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合
（二）实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合
（三）坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合
（四）贯彻按劳分配与公平救助相结合
（五）坚持法律调节与三方对话相结合
第四章劳动者的权利和义务
一、劳动权
（一）相关观点
1、劳动权就是就业权
2、劳动权包括就业权与获得劳动报酬权
3、劳动权是以就业权为核心的综合性权利
4、劳动权是指劳动者以获取劳动报酬为目的。

依法享有平等就业和选择就业的权利。

二、劳动者的权利
（一）就业权
1、平等就业权
2、自主择业权
（二）劳动安全权
1、参与用人单位安全卫生决策之权
2、知情的权利
3、拒绝危险作业的权利
4、安全卫生代表的处置权
（三）劳动报酬权
1.报酬协商权。

2.报酬请求权
3.报酬支配权
4.最低工资标准
（四）休息权
1、工作日内和工作日间的休息
2、公休假日休息
3、法定节假日休息
4、带薪年休假
5、探亲假
6、其他
（五）职业培训权
（六）社会保险与福利权
（七）提请劳动争议处理权
（八）团结权
团结权是指劳动者为实现维持和改善劳动条件之基本目的，而结成暂时或者永久的团体并使其动作的权利，具体是指劳动者组织工会并参加工会活动的权利。

（九）民主管理权
三、劳动者的义务
（一）履行劳动义务
（二）执行劳动安全卫生规程
（三）提高职业技能
（四）遵守劳动纪律和职业道德
（五）保守商业秘密
（六）法律规定或者合同约定的其他义务
第五章劳动法中的法律关系
一、劳动法律关系的概念与特征
劳动法律关系是指劳动关系当事人之间在劳动过程中依据劳动法律规范而形成的权利义务关系。

（一）劳动法律关系的特征
1.主体的特定性
2.主体双方具有平等性和隶属性
3.较强的国家干预性
4.是在社会劳动过程形成和实现的
5.围绕劳动者的保护与劳动力的使用而展开
二、劳动者
狭义：具有劳动权利能力和劳动行为能力并依法参与劳动法律关系的自然人
（一）劳动者的种类
1、职员与工人（以劳动类型或工作岗位为标准划分）。

职员，一般是指在用人单位中担任管理或技术业务工作的劳动者。

工人，一般是指在用人单位中从事体力劳动和执行性劳动的劳动者。

2、正式工与派遣工（以用工形式进行划分）
正式工是用人单位招收并使用的劳动者。

派遣工是劳务派遣单位招收的派遣到用工单位从事劳动的劳动者。

3、全日制工与非全日制工（以工时和计酬方式为标准划分）
全日制工是指在同一用人单位常规日或周工时达到一定标准并且按日或周计酬的劳动者。

非全日制工是指在同一用人单位常规日或周工时低于一定标准且按小时计酬的劳动者。

（二）劳动者的劳动权利能力
它是指自然人依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。

（三）劳动行为能力
劳动行为能力是指自然人能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。

退体年龄
职员的退休年龄
一般退休：男年满60，女年满55，并且工作年限达到10年。

提前退休：男年满50，女年满45，工作年限满10年，经证实完全丧失劳动能力的。

延迟退休：高级专家经批准可延迟退休，但正职不超过70，副职不超过65。

工人的退休年龄
一般退休：男年满60，女年满50，并且连续工龄达到10年。

提前退休：
在特别艰苦的工作环境或条件下从事劳动，男年满55，女年满45，连续工龄达到10年；男年满50，女年满45，连续工龄满10年，经证实完全丧失劳动能力的。

（四）劳动者资格的条件
只有达到法定就业年龄，具有完全劳动能力或者部分劳动能力的劳动者，法律才赋予其劳动权利能力和劳动行为能力。

第六章就业促进制度
一、就业的概念
就业是指符合法定劳动年龄并具有劳动能力的劳动者自愿从事某种具有一定劳动报酬或者经营收入的社会劳动。

（一）就业的要素
1.须符合法定就业年龄。

2.须具有劳动能力
3.须有就业的意愿
4.须是能为社会创造财富的劳动
5.须使就业主体能获得劳动报酬或经营收入
6.社会须有劳动需求
二、劳动就业的基本原则
1.劳动力市场配置原则。

2.政府促进就业原则
3.平等就业原则
4.就业保障原则
三、就业促进的目标
就业促进的目标是实现充分就业。

四、就业促进的方针
政府统包统配
劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合
劳动者自主择业、市场调节就业、政府就业促进
五、政府就业促进的法定职责
1.建立就业促进工作协调机制。

2.建立就业工作目标责任制度
3.制定实施有利于就业的经济和社会政策
4.推进公平就业
5.加强就业服务和管理
6.大力开展职业培训
7.建立健全失业保险制度
8.开展就业和失业统计工作
9.发挥社会各方面就业促进的作用
六、政府就业促进的主要措施
（一）建立完善的就业促进政策支持体系
（二）维护公平就业
（三）加强就业服务和管理
（四）发展职业教育与开展职业培训
（五）实施就业援助
第七章劳动合同
一、劳动合同的概念和特征
劳动合同是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法就双方权利和义务进行协商所达成的协议。

确立劳动关系就是指在劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付相应报酬的基础上而形成的相对稳定的社会关系。

二、劳动合同的作用
1.是确立劳动关系的基本形式
2.是促进劳动力资源合理配置的重要手段
3.有利于明确双方权利义务
4.有利于保护劳动者权益
5.有利于减少、避免劳动纠纷
三、劳动合同与劳务合同
1.主体：在劳务合同中，劳务的提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。

在劳动合同中劳动者只能是自然人。

2.内容：劳动合同一般要求劳动者提供的是劳动过程，不要求劳动者提供劳动成果，而劳务合同一般要求提供的是劳动成果。

3．地位：劳务合同主体双方的地位是平等的，双方在签订时和签订后都是平等的民事法律关系，而劳动合同的主体双方在签订合同时平等的，但在合同签订后就和用人单位产生了一定的隶属性，存在了不平等关系。

4.报酬的计算及支付：在劳务合同中双方的权利义务受民法的规范的约束，劳务费用的计算应当遵循商品的定价规则，即成本价合理的利润。

而劳动者的工资分配原则适用的是按劳分
配的原则。

5.适用法律：在劳动合同上建立的劳动关系，适用劳动法律、法规调整，双方的权利义务关系要依据劳动法律、法规确定。

四、劳动合同的种类
（一）按合同期限划分
1、固定期限劳动合同
2、无固定期限劳动合同
3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同
无固定期限劳动合同
它是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

1.双方经协商一致订立
视为订立：
1.劳动者在该用人单位连续工作满十年
2.连续订立二次固定期限劳动合同
3.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的
4.超过一年未订立的，视为已订立无固定期限劳动合同。

（二）按照劳动者身份划分
1、城镇职工劳动合同
2、农民工劳动合同
3、学徒工劳动合同
（三）一般劳动合同与特殊劳动合同
特殊劳动合同
1、借调劳动合同是指借用单位、被借用单位与被借用劳动者之间，为确立各方权利义务而达到的协议。

借调期间，被借用人与原单位的劳动关系不变，但是其岗位和工作条件及福利待遇等随着借用合同而发生变化。

2.非全日制劳动合同
是指劳动者与用人单位经协商而达成的以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的协议。

（1）可以订立口头协议（2）可以建立多重劳动关系（3）不得约定试用期
（4）任何一方可随时通知对方终止用工（5）终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿（6）劳动报酬结算支付周期不得超过15日
3、劳务派遣合同是指劳务派遣单位（用人单位）和派遣劳动者签订劳动合同后，将派遣劳动者至劳务派遣接受单位（用工单位），劳动者在劳务派遣接受单位指挥和监督下提供劳动的协议。

（1）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。

（2）被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按用工单位所在地的标准执行。

（3）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

（4）劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

4、兼职劳动合同
四、劳动合同的订立
（一）原则：平等、自愿、合法
（二）双方的告知义务
（三）禁止用人单位滥用其优势地位
1.不得扣押劳动者的证件
2.不得要求劳动者提供担保
3.不得向劳动收取财物
（四）劳动合同的形式
1.应当订立书面劳动合同
2.已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。

3.超过一个月未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。

4.超过一年未订立的，视为已订立无固定期限劳动合同。

五、劳动合同的必备条款
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码
（三）劳动合同期限
（四）工作内容和工作地点
（五）工作时间和休息休假
（六）劳动报酬
（七）社会保险
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
六、劳动合同的选择条款
（一）试用期
1.劳动合同期限为三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
2.劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；
3.三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

4以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

5.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

6.试用期包含在劳动合同期限内。

仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为合同期限。

7.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（二）服务期
1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期。

2.劳动者违反服务期约定的，应依约向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

（三）保密条款
用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

（四）竞业限制条款
1.对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2.竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

3.竞业限制的范围、地域、期限由双方约定，但不得违法。

4.离职后的竞业限制期限不得超过二年。

（五）违约金条款
除劳动者违反服务期条款、保密义务、竞业限制义务的以外，用人单位不得与劳动者约定由。