作品独创性认定の研究
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４、独创性的要求只是针对表现形式而言的，并不要求作品从内容到形式都
①参见刘丽娟：《如何认识作品独创性》，《知识产权研究》２００６年第４期。
２
具有独创性，著作权法只要求作者的表述是独创的，是不同于他人的表述，而 不要求被表述的思想、观点也是新的，即使是对于那些古老的或人人皆知的内 容，只要作者能以独特而新颖的表述予以表述、论证，都可以获得著作权法的 保护。比如我们熟知的“四大名著＂，它们被影视界拍了又拍，有很多个电影或 电视剧版本，虽然它们表现的情节相同、角色一致，但从场景布置、演员表演、 细节刻画等方面有所区别，因此分别享有著作权的保护；又比如写毕业论文， 创新的观点固然会有，但大多数的理论都是别人已经论证过的，只不过我们作 了重新的表述而已，如果要求全部内容都与众不同，那么这对作者而言会太苛 刻，也使论文的写作变得异常困难；
关键词：作品；著作权；独创性；思想内容；表达形式
Ａｂｓｔｒａｃｔ
“Ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ｉｓ ｎａｔｕｒｅ ｑｕａｌｉｔｙ ｏｆ ｗｏｒｋｓ．’，ｒｌｌｉｓ ｔｈｅｏｒｙ ｉｓ ａｌｒｅａｄｙ ａｃｃｅｐｔｅｄ ｂｙ ｅｖｅｒｙ
ｃｏｕｎｔｒｙ ａｎｄ ｄｉｓｐｌａｙｓ ｉｎ ｔｈｅｉｒ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ａｎｄ ｃｈｉｎａ ｉｓ ａｌｓｏ ｌｉｋｅ ｔｈａｔ．Ｂｕｔ ｏｕｒ ｌａｗ ｏｎｌｙ ｐｒｉｓｃｒｉｂｅｄ ｔｈａｔ ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓｅｒｙ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ ｏｆ ｗｏｒｋｓ，ｎｏｔ ｃｌｅａｒ ｉｔｓ ｓｔａｎｄａｒｄ，ＳＯ ｊｕｄｇｅ ｈａｓ ｆｒｅｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｐｏｗｅｒ．Ｈｏｗ ｔｏ ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ａｎｄ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｔｙｐｅｓ ｂｙ ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ ａｃｃｕｍｕｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｕｍｍａｒｙ，ｓｏ ｒｅｄｕｃｅ ａｒｂｉｔｒａｒｙ ａｎｄ ｂｌｉｎｄｎｅｓｓ，ａｎｄ ｒｅａｌｉｚｅ ｊｕｓｔｉｃｅ ｆｉｎａｌｌｙ，ｈａｓ ｂｅｃｏｍｅ ｔｈｅ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ ａｎｄ ｈｏｔ ｉｓｓｕｅｓ ｎｅｅｄ ｔｏ ｒｅｓｏｌｖｅ ｕｒｇｅｎｔｌｙ．Ｔｈｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ｉｓ ｌｏｗｅｒ ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ａｎｄ ｉｓ ｈｉｇｈｅｒ ｉｎ ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ．Ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｅｎｃｏｕｒａｇｅ ｐｅｏｐｌｅ ｔｏ ｃｒｅａｔｅ ａｃｔｉｖｅｌｙ ａｎｄ ｔｏ ｉｎｎｏｖａｔｅ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｐｒｅｖｉｏｕｓ ｐｅｏｐｌｅ，ａｎｄ ｔｏ ｅｎｒｉｃｈ Ｏｕｒ ｓｐｉｒｉｔｕａｌ ｌｉｖｅｓ ａｎｄ ｐｒｏｓｐｅｒｙ ｏｆ Ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙＳｓ ｃｕｌｔｕｒｅ，Ｉ ａｇｒｅｅ ｗｉｔｈ ｌｏｗｅｒ ｓｔａｎｄａｒｄ．Ｉｔ ｉｓ ｏｎｌｙ ｔｈｅ ｇｅｎｅｒａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ ｔｈａｔ，Ｉ ａｌｓｏ ｄｉｓｃｕｓｓ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｓｔａｎｄａｒｄ． Ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ｏｎｌｙ ｒｅｆｅｒｓ ｅｘｐｒｅｅｓｉｏｎ ｆｏｒｍ ｏｆ ｃｒｅａｔｉｖｅ ｗｏｒｋｓ．Ｏｖｅｒ ｔｈｅ ｙｅａｒｓ，ｔｈｅ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｌａｗ ｏｎｌｙ ｐｒｏｔｅｃｔｓ ｔｈｅ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ ｏｆ ｗｏｒｋｓ ｎｏｔ ｔｈｅ ｉｄｅａ ｈａｓ ｂｅｃｏｍｅ ａｎ ａｃｃｅｐｔｅｄ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｂｅｃａｕｓｅ ｉｆ ｔｈｅ ｉｄｅａ ｉｓ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ，ｉｔ ｗｉｌｌ ｌｉｍｉｔ ｔｈｅ ｓｐｒｅａｄ ｏｆ ｃｕｌｔｕｒｅ， ｒｅｓｕｌｔｉｎｇ ｉｎ ｉｄｅａ ｍｏｎｏｐｏｌｉｅｓ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅ ｍｅａｎｉｎｇ ｏｆ ｔｈｉｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｈａｓ ａｌｗａｙｓ ｂｅｅｎ ｌａｃｋ ｏｆ ｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔ ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ，ｔｈｅ ｆｏｃｕｓ ｏｆ ｔｈｅ ｉｓｓｕｅ ｆｏｃｕｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｄｅｆｍｉｆｉｏｎ ｏｆ”ｉｄｅａ”ａｎｄ”ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ”，ａｎｄ ｉｎ ｍａｎｙ ｃａｓｅｓ，ｉｔ ｉｓ ｎｏｔ ｅａｓｙ ｔｏ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｔｗｏ ｗｏｒｄｓ．１ ｗａｎｔ ｔｏ ｃｌｅａｒ ｔｈｅ ｂｏｕｎｄａｒｉｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｉｄｅａ ａｎｄ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ ｏｆ ｗｏｒｋｓ ｉｎ ｓｏｍｅ ｅｘｔｅｎｔ ｔｈｒｏｕｇｈ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐｌｏｔ，ｆｉｇｕｒｅｓ，ｍｏｄｅｌｓ，ｃｒｅａｔｉｖｅ．Ｉｎ ａｄｄｉｔｉｏｎ，ｉｎ ａｃｃｏｒｄａｎｃｅ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｉｎａｄｅｑｕａｃｉｅｓ ｏｆ Ｃｈｉｎａ＇ｓ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｌａｗ，Ｉ ｐｒｏｐｏｓｅｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｎｄ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｒｅｃｏｍｍｅｎｄａｔｉｏｎｓ．Ｏｆ ｃｏｕｒｓｅ，ｑｕａｎｔｉｆｙ ｏｒｉｇｉｎａｌ ｓｔａｎｄａｒｄｓ ｉｓ ｖｅｒｙ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ，ｗｅ ｍｕｓｔ ｃｏｎｃｒｅｔｅ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ作品的本质属性＂，这一命题已被各国立法所接受并体现于各 自的著作权法律制度中，我国也不例外。然而，我国法律只是规定了独创性是 构成作品的必要条件，并没有明确如何判断或界定独创性的标准。由于独创性 认定标准的模糊，导致法官对这一问题具有较大的自由裁量权。如何通过判案 经验的总结和积累，根据作品的不同类型，确定作品独创性的认定原则和标准， 以减少侵权认定中的任意性和盲目性，最终实现司法公正，已成为我国著作权 领域亟待解决的热点和难点问题。作品独创性的认定标准在英美法系国家较低， 而在大陆法系国家相对较高，为了鼓励人们积极创作，在前人基础上努力创新， 来丰富我们的精神生活并繁荣我国文化，笔者赞同较低的独创性标准。这只是 概括的认定标准，笔者还论述了相关的具体认定标准。作品的独创性仅指作品 表达形式的独创性，多年以来，著作权法只保护作品的表现形式，不保护作品 的内容已经成为学术界通行的一项原则，因为如果保护作品的思想内容，就会 限制文化的传播，造成思想的垄断。然而，对这个原则的含义历来缺乏一致的 理解，问题的焦点集中在对“思想内容”、“表达形式”的界定上，在很多情况 下两者并不容易区分，笔者通过对作品的情节、人物、模式、创意的分析，力 图在一定程度上明确作品的内容和形式的界限。此外，笔者还针对我国著作权 法之不足，对作品独创性认定提出了立法和司法建议。当然，要将作品独创性 的认定标准进行量化是很困难的，必须在掌握一定标准的基础上具体问题具体 分析，以作出公平合理的判断，尊重创作劳动，保护作者的权利。
（保密的论文在解密后应遵循此规定）
…名：锄一多型 研究生签名：立堕鱼缸
一、作品独创性的含义
（一）作品的概念和特征 著作权法保护的客体是作品，我国《著作权法实施条例》第二条规定，“著
作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形 式复制的智力成果。＂可见，作品的特征有：首先，作品是在文学、艺术、科学 领域内的智力创造成果，这是知识产权的客体——知识产品的本质属性，不涉 及非智力成果，比如工业化机器复制生产的产品就不是智力成果；其次，作品 必须具有独创性，即作品是作者独自创作完成的，是作者思想情感的表达，反 映了作者的创作个性，而不是从他人作品抄袭来的；再次，作品必须能够以某 种有形形式予以复制，作品是智力劳动的成果，要使这种成果得到著作权法的 保护，必须将他们以一定的形式表现出来，使人们能够感知，并能以某种有形 形式复制，使作品得以再现、传播，才能实现作者的经济利益和精神利益，从 而具有保护的必要。由于大多数作品都产生于文学、艺术、科学领域内，并且 是智力成果的体现，也能够以印刷、绘画、录制等有形形式加以复制，而对于 作品独创性的具备与否却一直都是争议的焦点，因此作品的独创性成了作品取 得著作权保护的实质条件，独创性也成为了著作权法的逻辑起点，正如保罗、 戈尔坦茨所言：“如果仅用一句话来表示，版权所讲的是作品的创作。＂①这也是 各国著作权法的共识。例如，英国１９８８年《著作权、外观设计与专利法》第ｌ 条（１）款规定，“著作权是一种财产权利，该种财产权依本编存在于下列各种 作品一（ａ）具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”美国１９７６年《著 作权法》第１０２条（ａ）款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的 独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其它 方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”②
扉页：
声尸 明
本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得云南大学或其他教育机构 的学位或证明而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。
１、作品是作者独立完成的（Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ ｃｒｅａｔｅｄ），而非复制、抄袭或剽 窃的结果，这是“独创性＂的最低要求。所谓“世界上没有两片相同的叶子＂， 同理，因为人的成长背景、个人经历、思维方式存在差异，每个人都形成了自 己的性格特征和思想观点，因此独立完成一般能够保证作品具有鲜明的个性特 点，形成独特的风格，并与他人作品不相雷同；
研究生签名：ｊ雌 日 期： 沁》８．占．Ｓ
论文使用和授权说明
本人完全了解云南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交学位论文和论文电子版；允许论文被查阅或借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文；授权学校将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索。
品经独立创作产生而具有的非抄袭性和差异性，但对此理论上却一直缺乏明确 的定义和判断标准。有关学者经过对诸多著作权案件的调查，结论是：独创性 的实质内容究竟为何以及如何认定，始终是司法最为困惑的课题，而且这种困 惑在很大程度上被相关立法的过于笼统及相关学术研究之缺乏所加剧。①
对独创性的理解，顾名思义，是指作品是作者独立创作完成的，从中可以 看出独创性具有以下特征：
ｃｅｒｔａｉｎ ｓｔａｎｄａｒｄ，ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｍａｋｅ ａ ｆａｉｒ ａｎｄ ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ ｊｕｄｇｅｍｅｎｔ，ａｎｄ ｒｅｓｐｅｃｔ
ｃｒｅａｔｉｖｅ ｗｏｒｋ，ａｎｄ ｐｒｏｔｅｃｔ ａｕｔｈｏｒ’Ｓ ｒｉｇｈｔｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｗｏｒｋｓ；ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ；ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ；ｉｄｅａ；ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ．
２、作品应当具备一定的创造性（Ｃｒｅａｔｉｖｅ）。即作者应当发挥自己的想象， 进行相应的脑力劳动和智力构思，独立地思考，独立地发现问题、分析问题、 解决问题，提出独立见解并用自己独特的语言表达出来，也就是说，纯粹罗列 事实以及堆积原始资料的机械劳动产生的成果都没有独创性；
３、独创性不同于专利法上的新颖性（Ｎｏｖｅｌｔｙ）。按照新颖性的要求，专利 申请案中的技术方案或发明，必须是不同于现有技术的新技术，否则便不能获 得专利权，因为专利法关注的是技术的进步性；而著作权法则更重视文化的多 样性，根据著作权法中的独创性要求，一部后来创作的作品，即使与原先的作 品相同，只要能够证明是原创而非抄袭的，就可以获得著作权，这种情况并不 多见，但还是有可能出现的，例如有两位诗人互不相识，但“英雄所见略同”， 创作了相同的诗，两部作品都是独立创作完成的，因而在后的创作者仍能够获 得著作权；又如，两个人在同一位置、同一时间拍摄同一景物而产生的两张相 似的照片，由于并不是相互翻拍的产物，因而都可以成为著作权法所称的作品， 分别受到保护。著作权法并不排斥两个以上的作者就同一题材独立创作出相似 的或者雷同的作品，也没有创作作品的先后之分，其强调的是文化的多样性， 而非专利法要求的技术上的新颖性；
（二）作品独创性的含义和特征
独创性对应的英文表达为Ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ，也称原创性或初创性，是指一部作
①参见周安平：《教材是否享有著作权保护》， ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．２００８ｒｅｄ．ｃｏｍ／ｍｅｍｂｅｒ ｐｉｅ ２９８／ｆｉｌｅｓＯｉｉｉａｎｇｓｈａｎ５７９／ｈｍａｌ／ａｒｔｉｃｌｅ ３５８８ １．ｓｈｔｍｌ．· ②参见冯晓青、冯晔：《论著作权法中作品独创性之界定及其价值》，《华东政法学院学报》１９９９年第１０ 期。
①参见刘丽娟：《如何认识作品独创性》，《知识产权研究》２００６年第４期。
２
具有独创性，著作权法只要求作者的表述是独创的，是不同于他人的表述，而 不要求被表述的思想、观点也是新的，即使是对于那些古老的或人人皆知的内 容，只要作者能以独特而新颖的表述予以表述、论证，都可以获得著作权法的 保护。比如我们熟知的“四大名著＂，它们被影视界拍了又拍，有很多个电影或 电视剧版本，虽然它们表现的情节相同、角色一致，但从场景布置、演员表演、 细节刻画等方面有所区别，因此分别享有著作权的保护；又比如写毕业论文， 创新的观点固然会有，但大多数的理论都是别人已经论证过的，只不过我们作 了重新的表述而已，如果要求全部内容都与众不同，那么这对作者而言会太苛 刻，也使论文的写作变得异常困难；
关键词：作品；著作权；独创性；思想内容；表达形式
Ａｂｓｔｒａｃｔ
“Ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ｉｓ ｎａｔｕｒｅ ｑｕａｌｉｔｙ ｏｆ ｗｏｒｋｓ．’，ｒｌｌｉｓ ｔｈｅｏｒｙ ｉｓ ａｌｒｅａｄｙ ａｃｃｅｐｔｅｄ ｂｙ ｅｖｅｒｙ
ｃｏｕｎｔｒｙ ａｎｄ ｄｉｓｐｌａｙｓ ｉｎ ｔｈｅｉｒ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ａｎｄ ｃｈｉｎａ ｉｓ ａｌｓｏ ｌｉｋｅ ｔｈａｔ．Ｂｕｔ ｏｕｒ ｌａｗ ｏｎｌｙ ｐｒｉｓｃｒｉｂｅｄ ｔｈａｔ ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓｅｒｙ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ ｏｆ ｗｏｒｋｓ，ｎｏｔ ｃｌｅａｒ ｉｔｓ ｓｔａｎｄａｒｄ，ＳＯ ｊｕｄｇｅ ｈａｓ ｆｒｅｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｐｏｗｅｒ．Ｈｏｗ ｔｏ ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ａｎｄ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｔｙｐｅｓ ｂｙ ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ ａｃｃｕｍｕｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｕｍｍａｒｙ，ｓｏ ｒｅｄｕｃｅ ａｒｂｉｔｒａｒｙ ａｎｄ ｂｌｉｎｄｎｅｓｓ，ａｎｄ ｒｅａｌｉｚｅ ｊｕｓｔｉｃｅ ｆｉｎａｌｌｙ，ｈａｓ ｂｅｃｏｍｅ ｔｈｅ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ ａｎｄ ｈｏｔ ｉｓｓｕｅｓ ｎｅｅｄ ｔｏ ｒｅｓｏｌｖｅ ｕｒｇｅｎｔｌｙ．Ｔｈｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ｉｓ ｌｏｗｅｒ ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ａｎｄ ｉｓ ｈｉｇｈｅｒ ｉｎ ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ．Ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｅｎｃｏｕｒａｇｅ ｐｅｏｐｌｅ ｔｏ ｃｒｅａｔｅ ａｃｔｉｖｅｌｙ ａｎｄ ｔｏ ｉｎｎｏｖａｔｅ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｐｒｅｖｉｏｕｓ ｐｅｏｐｌｅ，ａｎｄ ｔｏ ｅｎｒｉｃｈ Ｏｕｒ ｓｐｉｒｉｔｕａｌ ｌｉｖｅｓ ａｎｄ ｐｒｏｓｐｅｒｙ ｏｆ Ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙＳｓ ｃｕｌｔｕｒｅ，Ｉ ａｇｒｅｅ ｗｉｔｈ ｌｏｗｅｒ ｓｔａｎｄａｒｄ．Ｉｔ ｉｓ ｏｎｌｙ ｔｈｅ ｇｅｎｅｒａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ ｔｈａｔ，Ｉ ａｌｓｏ ｄｉｓｃｕｓｓ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｓｔａｎｄａｒｄ． Ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ ｏｎｌｙ ｒｅｆｅｒｓ ｅｘｐｒｅｅｓｉｏｎ ｆｏｒｍ ｏｆ ｃｒｅａｔｉｖｅ ｗｏｒｋｓ．Ｏｖｅｒ ｔｈｅ ｙｅａｒｓ，ｔｈｅ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｌａｗ ｏｎｌｙ ｐｒｏｔｅｃｔｓ ｔｈｅ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ ｏｆ ｗｏｒｋｓ ｎｏｔ ｔｈｅ ｉｄｅａ ｈａｓ ｂｅｃｏｍｅ ａｎ ａｃｃｅｐｔｅｄ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｂｅｃａｕｓｅ ｉｆ ｔｈｅ ｉｄｅａ ｉｓ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ，ｉｔ ｗｉｌｌ ｌｉｍｉｔ ｔｈｅ ｓｐｒｅａｄ ｏｆ ｃｕｌｔｕｒｅ， ｒｅｓｕｌｔｉｎｇ ｉｎ ｉｄｅａ ｍｏｎｏｐｏｌｉｅｓ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅ ｍｅａｎｉｎｇ ｏｆ ｔｈｉｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｈａｓ ａｌｗａｙｓ ｂｅｅｎ ｌａｃｋ ｏｆ ｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔ ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ，ｔｈｅ ｆｏｃｕｓ ｏｆ ｔｈｅ ｉｓｓｕｅ ｆｏｃｕｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｄｅｆｍｉｆｉｏｎ ｏｆ”ｉｄｅａ”ａｎｄ”ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ”，ａｎｄ ｉｎ ｍａｎｙ ｃａｓｅｓ，ｉｔ ｉｓ ｎｏｔ ｅａｓｙ ｔｏ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｔｗｏ ｗｏｒｄｓ．１ ｗａｎｔ ｔｏ ｃｌｅａｒ ｔｈｅ ｂｏｕｎｄａｒｉｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｉｄｅａ ａｎｄ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ ｏｆ ｗｏｒｋｓ ｉｎ ｓｏｍｅ ｅｘｔｅｎｔ ｔｈｒｏｕｇｈ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐｌｏｔ，ｆｉｇｕｒｅｓ，ｍｏｄｅｌｓ，ｃｒｅａｔｉｖｅ．Ｉｎ ａｄｄｉｔｉｏｎ，ｉｎ ａｃｃｏｒｄａｎｃｅ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｉｎａｄｅｑｕａｃｉｅｓ ｏｆ Ｃｈｉｎａ＇ｓ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｌａｗ，Ｉ ｐｒｏｐｏｓｅｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｎｄ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｒｅｃｏｍｍｅｎｄａｔｉｏｎｓ．Ｏｆ ｃｏｕｒｓｅ，ｑｕａｎｔｉｆｙ ｏｒｉｇｉｎａｌ ｓｔａｎｄａｒｄｓ ｉｓ ｖｅｒｙ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ，ｗｅ ｍｕｓｔ ｃｏｎｃｒｅｔｅ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ作品的本质属性＂，这一命题已被各国立法所接受并体现于各 自的著作权法律制度中，我国也不例外。然而，我国法律只是规定了独创性是 构成作品的必要条件，并没有明确如何判断或界定独创性的标准。由于独创性 认定标准的模糊，导致法官对这一问题具有较大的自由裁量权。如何通过判案 经验的总结和积累，根据作品的不同类型，确定作品独创性的认定原则和标准， 以减少侵权认定中的任意性和盲目性，最终实现司法公正，已成为我国著作权 领域亟待解决的热点和难点问题。作品独创性的认定标准在英美法系国家较低， 而在大陆法系国家相对较高，为了鼓励人们积极创作，在前人基础上努力创新， 来丰富我们的精神生活并繁荣我国文化，笔者赞同较低的独创性标准。这只是 概括的认定标准，笔者还论述了相关的具体认定标准。作品的独创性仅指作品 表达形式的独创性，多年以来，著作权法只保护作品的表现形式，不保护作品 的内容已经成为学术界通行的一项原则，因为如果保护作品的思想内容，就会 限制文化的传播，造成思想的垄断。然而，对这个原则的含义历来缺乏一致的 理解，问题的焦点集中在对“思想内容”、“表达形式”的界定上，在很多情况 下两者并不容易区分，笔者通过对作品的情节、人物、模式、创意的分析，力 图在一定程度上明确作品的内容和形式的界限。此外，笔者还针对我国著作权 法之不足，对作品独创性认定提出了立法和司法建议。当然，要将作品独创性 的认定标准进行量化是很困难的，必须在掌握一定标准的基础上具体问题具体 分析，以作出公平合理的判断，尊重创作劳动，保护作者的权利。
（保密的论文在解密后应遵循此规定）
…名：锄一多型 研究生签名：立堕鱼缸
一、作品独创性的含义
（一）作品的概念和特征 著作权法保护的客体是作品，我国《著作权法实施条例》第二条规定，“著
作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形 式复制的智力成果。＂可见，作品的特征有：首先，作品是在文学、艺术、科学 领域内的智力创造成果，这是知识产权的客体——知识产品的本质属性，不涉 及非智力成果，比如工业化机器复制生产的产品就不是智力成果；其次，作品 必须具有独创性，即作品是作者独自创作完成的，是作者思想情感的表达，反 映了作者的创作个性，而不是从他人作品抄袭来的；再次，作品必须能够以某 种有形形式予以复制，作品是智力劳动的成果，要使这种成果得到著作权法的 保护，必须将他们以一定的形式表现出来，使人们能够感知，并能以某种有形 形式复制，使作品得以再现、传播，才能实现作者的经济利益和精神利益，从 而具有保护的必要。由于大多数作品都产生于文学、艺术、科学领域内，并且 是智力成果的体现，也能够以印刷、绘画、录制等有形形式加以复制，而对于 作品独创性的具备与否却一直都是争议的焦点，因此作品的独创性成了作品取 得著作权保护的实质条件，独创性也成为了著作权法的逻辑起点，正如保罗、 戈尔坦茨所言：“如果仅用一句话来表示，版权所讲的是作品的创作。＂①这也是 各国著作权法的共识。例如，英国１９８８年《著作权、外观设计与专利法》第ｌ 条（１）款规定，“著作权是一种财产权利，该种财产权依本编存在于下列各种 作品一（ａ）具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”美国１９７６年《著 作权法》第１０２条（ａ）款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的 独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其它 方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”②
扉页：
声尸 明
本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得云南大学或其他教育机构 的学位或证明而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。
１、作品是作者独立完成的（Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ ｃｒｅａｔｅｄ），而非复制、抄袭或剽 窃的结果，这是“独创性＂的最低要求。所谓“世界上没有两片相同的叶子＂， 同理，因为人的成长背景、个人经历、思维方式存在差异，每个人都形成了自 己的性格特征和思想观点，因此独立完成一般能够保证作品具有鲜明的个性特 点，形成独特的风格，并与他人作品不相雷同；
研究生签名：ｊ雌 日 期： 沁》８．占．Ｓ
论文使用和授权说明
本人完全了解云南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交学位论文和论文电子版；允许论文被查阅或借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文；授权学校将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索。
品经独立创作产生而具有的非抄袭性和差异性，但对此理论上却一直缺乏明确 的定义和判断标准。有关学者经过对诸多著作权案件的调查，结论是：独创性 的实质内容究竟为何以及如何认定，始终是司法最为困惑的课题，而且这种困 惑在很大程度上被相关立法的过于笼统及相关学术研究之缺乏所加剧。①
对独创性的理解，顾名思义，是指作品是作者独立创作完成的，从中可以 看出独创性具有以下特征：
ｃｅｒｔａｉｎ ｓｔａｎｄａｒｄ，ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｍａｋｅ ａ ｆａｉｒ ａｎｄ ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ ｊｕｄｇｅｍｅｎｔ，ａｎｄ ｒｅｓｐｅｃｔ
ｃｒｅａｔｉｖｅ ｗｏｒｋ，ａｎｄ ｐｒｏｔｅｃｔ ａｕｔｈｏｒ’Ｓ ｒｉｇｈｔｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｗｏｒｋｓ；ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ；ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ；ｉｄｅａ；ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ．
２、作品应当具备一定的创造性（Ｃｒｅａｔｉｖｅ）。即作者应当发挥自己的想象， 进行相应的脑力劳动和智力构思，独立地思考，独立地发现问题、分析问题、 解决问题，提出独立见解并用自己独特的语言表达出来，也就是说，纯粹罗列 事实以及堆积原始资料的机械劳动产生的成果都没有独创性；
３、独创性不同于专利法上的新颖性（Ｎｏｖｅｌｔｙ）。按照新颖性的要求，专利 申请案中的技术方案或发明，必须是不同于现有技术的新技术，否则便不能获 得专利权，因为专利法关注的是技术的进步性；而著作权法则更重视文化的多 样性，根据著作权法中的独创性要求，一部后来创作的作品，即使与原先的作 品相同，只要能够证明是原创而非抄袭的，就可以获得著作权，这种情况并不 多见，但还是有可能出现的，例如有两位诗人互不相识，但“英雄所见略同”， 创作了相同的诗，两部作品都是独立创作完成的，因而在后的创作者仍能够获 得著作权；又如，两个人在同一位置、同一时间拍摄同一景物而产生的两张相 似的照片，由于并不是相互翻拍的产物，因而都可以成为著作权法所称的作品， 分别受到保护。著作权法并不排斥两个以上的作者就同一题材独立创作出相似 的或者雷同的作品，也没有创作作品的先后之分，其强调的是文化的多样性， 而非专利法要求的技术上的新颖性；
（二）作品独创性的含义和特征
独创性对应的英文表达为Ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ，也称原创性或初创性，是指一部作
①参见周安平：《教材是否享有著作权保护》， ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．２００８ｒｅｄ．ｃｏｍ／ｍｅｍｂｅｒ ｐｉｅ ２９８／ｆｉｌｅｓＯｉｉｉａｎｇｓｈａｎ５７９／ｈｍａｌ／ａｒｔｉｃｌｅ ３５８８ １．ｓｈｔｍｌ．· ②参见冯晓青、冯晔：《论著作权法中作品独创性之界定及其价值》，《华东政法学院学报》１９９９年第１０ 期。