好文速荐《〈民法典〉第580条第2款之证成——以部分不能为切入点》

好文速荐《〈民法典〉第580条第2款之证成——以部分不能
为切入点》
【编者按】《民法典》第580条第2款规定“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

”，这一条文被认为规范目的为解决“合同僵局”问题。

但许多实务人士对此仍有许多疑问，今日肖峰博士带来清华大学谢德良博士的文章，供各位学习！
【温馨提示】正文共计共计16000字，预计阅读时间41分钟
摘要：《民法典》第580条第1款具有消灭履行不能之债务的效力，故在逻辑上，全部不能难以形成合同僵局，履行不能意义上的僵局主要存在于部分不能。

传统民法无法圆满解决部分不能中债务人所面临的困境，因此第580条第2款的引入有其必要。

尽管从结果上看，该款赋予了违约的债务人主动消灭合同的权利，但这一赋权可以通过对待给付义务的条件牵连性得以正当化。

该款“不能实现合同目的”要件的介入，使得部分不能亦具有消灭整个合同的效力。

在内涵界定上，由于所欲实现的功能不同，这一要件不能理所当然地与法定解除（第563条第1款）中的“不能实现合同目的”相等同。

虽然第580条第2款在理论上无可指摘，但其裁判说明该款在实践中面临巨大的滥用风险，应予注意。

关键词：合同僵局；违约方解除权；履行不能；部分不能；《民法典》第580条
目次
一、问题的提出
二、论述起点：履行不能对给付义务的消灭
三、部分不能中的债务人困境：基于法律比较的视角
四、履行不能何以消灭合同：对待给付义务的条件牵连性
五、部分不能何以消灭整个合同：“不能实现合同目的”要件的运用
六、结语
来源：《南大法学》2022年第2期。

篇幅较长，已略去原文注释。

一、问题的提出
违约方解除权可谓民法典编纂过程中最具争议的话题。

随着《民法典》的颁行，这一争议并未偃旗息鼓，而是转向第580条第2款：在违约方解除权的支持者看来，该款是违约方解除权的延续；相反，反对者则极力主张将该款的权利主体限定在守约方，以达到使其“宁可无用、不要有害”的目的。

在司法实践中，第580条第2款的适用亦疑窦丛生：有的法院援引该款终止因承租人经营计划变动而难以继续履行的租赁合同；有的法院援引该款终止一方因新冠疫情而履行艰难的合同；有的法院援引该款解除购房者未能办理购房贷款时的房屋认购合同；还有的法院甚至在未说明债务人有何种履行困难的情况下，直接以服务、租赁等合同“债务标的不适于强制履行”为由，实质赋予一方任意终止权。

这些争议与疑虑，很大程度上源于对第580条第2款之规范目的的认识不一。

众所周知，第580条第2款的规范目的在于解决合同僵局。

然而“合同僵局，是个模糊的描述”。

依该款规定，其适用以“有前款规定的除外情形之一”为前提。

据此，从客观解释的角度看，该款在文义上所欲规范的，只有前款意义上的履行不能、履行费用过高等情形。

（为求简洁，下文统称“履行不能”）相反，实践中频繁运用第580条第2款解决的继续性合同重大事由终止问题，如上文提及的租赁合同因承租人计划变动而难以继续履行，尽管也经常在合同僵局的语境下讨论，却并未落入第580条第2款的文义之中。

然而，履行不能会给合同带来怎样的僵局，以致若不赋予违约方消灭合同的权利将有违公正，这一问题仍不甚清晰。

在本文看来，这一问题在根本上关涉对第580条第2款之规范目的与正当性基础的理解，倘若不清不楚，则围绕该款进行的任何解释论作业，即便不是缘木求鱼，也是事倍功半。

有鉴于此，笔者欲通过本文明晰这些问题，以期对该款将来的理论发展有所助益。

二、论述起点：履行不能对给付义务的消灭
有一种观点认为，履行不能中的合同僵局，其产生的根源在于第580条第1款孱弱的法律效果。

在这种观点看来，第580条第1款只赋予了履行不能的债务人以对抗债权人履行请求的权利，但“并不能消灭所存在的给付义务……即使出现终局性的履行不能情形，债权人虽已无法主张合同的履行，债务人的义务却始终存在，债务人无法从合同中摆脱出来”。

本文认为，从第580条第1款的文义“对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外”出发，这样的解释有一定道理，但并未揭示该款的全貌。

实际上，该款之所以采取“可以请求履行，下列情形除外”的表达，并不是立法者有意仅赋予债务人以对抗债权人的权利，而不消灭其给付义务。

真正的原因是，立法者的着眼点在于规定实际履行请求权的行使条件，这是一种救济进路的思维。

在这种思维下，一切规范的构造都从债权人权利的行使条件的视角出发，实际履行请求权也不例外。

对此，只要观察一下同样采取救济进路的《国际商事合同通则》第7.2.2条、《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ.3:302条与《欧洲统一买卖法草案》第110条，便可理解：与《民法典》第580条第1款类似，这些条文无一例外地采取了“可以请求履行，下列情形除外”的表达方式，而这正是救济进路的典型表现。

基于这一点，与其说第580条第1款并未消灭履行不能的给付义务，不如说其仅表达了如下基本立场：实际履行原则上都是可以请求的，但在履行不能等特定情形中除外。

至于应以何种逻辑构建“除外”的效果，则是立法者交给学理的任务。

关于这一问题，比较法上如《德国民法典》第275条、《瑞士债法》第119条第1款与《奥地利民法典》第1447条，均选择了给付义务消灭的方案，而非单纯赋予债务人以对抗债权人的权利。

这一方案也被我国许多学者所接受。

原因很简单：毕竟我们很难想象，法律究竟出于何种缘由，仅赋予债务人永久性对抗债权人的权利，而不干脆消灭其给付义务，如此“拖泥带水”的法律构造益处何在？
此外，应予指出的是，履行不能消灭给付义务的法律效果，与给付义务消灭的效力发生方式，是两个层面的问题。

这一点主要针对履行费用过高、债务标的不适于强制履行等“规范性不能”：由于这些情形并非真正意义上的履行不能，而只是出于规范性的考量豁免债务人履行，因此在效力发生上，它们不宜设计为“当然发生”，而更应设计为“经债务人主张才发生”。

凭此，债务人可在“原给付义务（的消灭）与对待给付义务的获得……之间作出取舍”，更加符合规范目的。

不过，这种效力发生方式并不妨碍上文结论的成立，也即履行不能（包括规范性不能）的法律效果是给付义务消灭。

易言之，在履行费用过高等场合中，债务人固然享有选择权，但只要其选择提出履行费用过高等抗辩，则其给付义务终局地归于消灭。

这样的规则设计在比较法上如《德国民法典》第275条第2、3款中也能找到。

综上所述，针对《民法典》第580条第1款，更为妥当的解释是：只要符合该款但书规定的条件（在某些情况下还要求债务人主动援引），债务人的给付义务即随之消灭。

而倘若债务人的给付义务均已告消灭，则以“化解合同僵局”为名赋予其所谓违约方解除权，正当性并不充分，因为不论合同是否解除，均不影响其从给付义务中解脱。

对此，朱广新教授认为第580条第2款的意义仅在于程序上确认给付义务已经消灭，这一判断至少在全部不能的场合中可谓切中要害。

而仅凭这种确认功能，恐怕难以为该款提供正当性，因为在程序上确认
某一法律关系是否存在，本应为程序法上确认之诉的职责所在，”实体法重复规定，似无必要可言（当然，《民法典》颁布之后当事人可在二者中进行选择）。

不过，上述论断并不意味着，履行不能的债务人无论如何都不会处于困局之中，也即履行不能的合同僵局纯系部分学者所说的“伪命题”。

相反，在债务人并非陷入全部不能，而仅仅陷入部分不能时，合同僵局则是客观存在的。

事实上，违约方解除权的源头——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”正是如此：该案中，新宇公司向冯玉梅交付商铺后，其过户登记义务被认定为履行费用过高（鉴于裁判文书揭示的事实不够充分，笔者不对此持异议）。

但是，即便过户登记义务因此而消灭，仍不能满足新宇公司的需要，因为其所追求的并非单纯宣告义务消灭，而是请求冯玉梅返还商铺。

然而，这一点是“履行不能消灭给付义务”规则无论如何也做不到的，这也正是下文所要讨论的部分不能中的债务人困境。

三、部分不能中的债务人困境：基于法律比较的视角
实践中，真正意义上的全部不能并非常态，相反，部分不能才是常态。

广义上的部分不能可以分为两种：第一种是债务人就某项给付义务的部分陷入履行不能，例如甲从乙处购买两个花瓶，交付一个花瓶后，另一个花瓶被毁损（下称“花瓶买卖案”）。

另一种则是债务人基于同一债务关系而负担了多项给付义务，但就其中的某项义务陷入履行不能，例如房屋买卖合同中，出卖人仅能交付房屋而不能完成过户登记（下称“房屋买卖案”），上文提到的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”即大体属于此类。

不论是“花瓶买卖案”还是“房屋买卖案”，其债务人都面临如下困境：一方面，债权人可能以部分履行对其无实质意义为由，拒绝履行全部对待给付义务；或者合同本就约定应由债务人先履行，在其履行完毕之前，债权人并不负有义务履行。

另一方面，由于此时又存
在有效的合同，故债务人欠缺合适的请求权基础以请求债权人返还所受领的部分给付（在“花瓶买卖案”中是其中一个花瓶，在“房屋买卖案”中是对房屋的占有）。

不仅如此，即便债务人压根尚未开始履行，也可能面临进退两难的困境。

以“房屋买卖案”为例：一方面，由于登记已经注定无法完成，故在此类案件中几乎不可能期待买受人将来会支付价款；另一方面，由于出卖人的交付义务又是可能的，故该项义务不会因为第580条第1款而消灭，换言之，出卖人仍负有义务将无法过户的房屋交付给买受人。

这样的结果对于出卖人而言显然有失公平。

诸如此类的问题，皆因部分不能而起，它们虽然亘古有之，但遗憾的是，传统民法并未为其寻得合适的解决方案。

下文将基于法律比较的视角，一探此问题的究竟。

（一）可能方案之一：对待给付义务部分消灭
双务合同中，给付与对待给付义务处于严格的交换关系，如果一方的给付义务因为履行不能而消灭，则另一方的对待给付义务亦可归于消灭，此即对待给付义务之间的条件牵连性（详见本文第四部分）。

比较法上如《德国民法典》第326条、《瑞士债法》第119条第2款等均明确规定了履行不能时的对待给付义务消灭规则。

我国《民法典》虽然没有将此一般化，但某些规定体现了相同的思想，例如第713条第1款第3句“因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期”中“减少租金”的法律效果。

甚至有学者认为，哪怕制定法没有规定，对待给付义务消灭也是双务合同履行不能时的必然结果，因为我们无法认同，一方给付义务消灭后仍可保留对待给付请求权。

在上述规则下，能够导致对待给付义务消灭的，并不局限于全部不能，而是包括部分不能。

只不过在部分不能的情形中，对待给付义务亦非完全消灭，而是仅在与债务人履行不能相当的范围内部分消灭。

如果我们认可这样的规则，则本文提出的部分不能中的债务人困境似乎也迎来了解决的契机：
当债务人陷入部分不能时，不仅其给付义务部分地归于消灭，与
此同时，债权人的对待给付义务也随之部分消灭。

此后，尽管债务人无法请求债权人返还此前已经受领的给付，但可以请求其履行与己方剩余给付义务相等值的对待给付义务，这样的结果使双方的交换关系重归等值状态，符合公平正义的要求。

这一方案也正是德国学者卡斯佩斯（Caspers）的观点，在他看来，如果出卖人交付标的物后，就转移所有权义务陷入履行不能（也即“房屋买卖案”的情形），则其价款请求权亦部分消灭，而部分消灭的计算标准则为合同缔结时“占有＋所有权”的价值与“仅有占有”的价值之间的比例。

然而，这样的方案真的能够解决问题吗？就买卖合同而言，尽管不能否认，仅取得占有有时对买受人而言仍具有一定的价值，但毫无疑问的是，在多数情形中，如果注定无法获得标的物所有权，则仅取得占有对买受人并没有实际意义。

此时，要计算买受人的价款义务应在多大范围内消灭，无疑是一件十分困难的事情（除非干脆认为仅取得占有对其无意义，故其价款义务应减至零，但这样一来就偏离了上述方案的初衷）。

实际上，对待给付义务部分消灭的规则，其预设的调整对象是数量上的部分不能，比如在上文提及的“花瓶买卖案”中，当两个花瓶中的一个被毁损时，买受人的价款义务原则上亦减半。

但在非数量上的部分不能情形中，这样的规则运作显然是有障碍的，“房屋买卖案”即如此。

更为重要的是，如果双方当事人本就约定，债权人仅在债务人履行全部债务后始负有义务作出自己的对待给付，则即便认为其对待给付义务在债务人部分不能时亦相应消灭，也是无济于事的，因为根据当事人的约定，其对待给付义务的到期条件永远不会成就。

如此一来，债务人同样面临己方已经作出部分给付，对方却无须付出任何代价的窘境。

总而言之，对待给付义务部分消灭规则，尽管可以妥善处理某些情形下的部分不能问题，但无法完全解决本文提出的部分不能中的债务人困境。

因此，下文将进一步讨论其他可能的方案。

（二）可能方案之二：合同目的视角下的“准全部不能”
逻辑上，部分不能得以成立的前提是给付本身具有可分性，倘若
给付不具有可分性，则存在于任意一点上的履行不能均导致全部不能。

在原因方面，使一项给付丧失可分性，既可以是物理或技术层面的原因，例如债务人负有义务交付存活的牲畜或者无法拆分使用的机器；也可以是法律层面的原因，例如质权不得脱离其所担保的债权而被单独转让。

在德国民法教义学中，还存在一种特殊的、近似于法律上不可分的情形，即所谓的“准全部不能”（Quasi-Vollunmöglichkeit）。

“准全部不能”在德国帝国法院时期就已取得通说地位，根据该院的阐述，它的基本内涵是：“在部分给付自身是可能的情形中，合同特定的内容与目的也可以是如下状态：债权人仅对全部给付享有利益。

若为如此，则部分不能如同全部给付对债务人均已不能时那样，导致整个债务关系丧失效力（hinfällig）。

”
初看之下，“准全部不能”具有强大的逻辑说服力，因为对于一项自身虽属可能的（部分）给付而言，如果它对合同目的的实现并无帮助，则其“可能”已经同于“不能”。

与其让这样的给付义务维持下去，不如令其整体消灭。

以这样的思路审视诸如“花瓶买卖案”与“房屋买卖案”中的债务人困境，则其解决似乎也迎来了契机：在此类案例中，债务人虽有能力履行部分债务（交付另一个花瓶、转移房屋占有），但在“准全部不能”的规则下，只要其能够证明，仅履行该部分债务对合同目的的实现并无实际意义，则债务人可以主张构成全部不能，进而依据第580条第1款消灭其全部给付义务。

此后，债权人已经受领的部分给付就构成非债清偿型的不当得利，依据第985条，应当返还给债务人。

无独有偶，在德国的司法实践中，也出现了类似于本文“房屋买卖案”的案件。

在该案中，出卖人已经向买受人交付标的土地，但不能就其所有权的转让取得主管机关批准，法院遂肯定了“准全部不能”的构成。

然而，与本文的“房屋买卖案”不同的是，在德国版的“房屋买卖案”中，主张构成全部不能的并非债务人而是债权人，这一细微差别揭示了“准全部不能”的弊端所在：
以合同目的为标准的“准全部不能”，是一种以债权人利益为导
向的思维，尤其在对待给付义务自动消灭的规则下，一旦债务人构成全部不能，则债权人的对待给付义务也随之完全消灭。

然而，如果逻辑连贯地运用此规则，则它既可能保护债权人，也可能挫伤债权人。

因为在此规则下，债务人也可以主张全部不能的构成，从而免于履行原本尚为可能的给付义务，更甚者，还能积极地以不当得利请求债权人返还此前已经受领的给付。

如果肯定这样的做法，则债权人原本享有的选择保留部分给付的权利就被彻底剥夺。

德国学者施瓦策（Schwarze）看到了上述弊端，遂提出改良方案，他指出：在“准全部不能”的构成仅仅表现为一种可能性或者一种表象时，应当否定其构成，而将双方给付义务的命运交由债权人通过行使或不行使解除权等方式决定。

然而在本文看来，“可能性”“表象”等纯属程序法的证明问题，凭此顶多可以缓和“准全部不能”在实践中的矛盾，无法真正解决其作为实体法学说的弊端。

正是因为“准全部不能”的种种缺陷，所以即使在其早已成为通说的德国，这一理论仍遭到巴赫（Bach）、凯泽尔（Kaiser）、卡斯佩斯等学者的批评，其中，凯泽尔与卡斯佩斯甚至明确拒绝接受“准全部不能”，他们主张，只要从自然或客观角度观察，部分履行是可能的，则始终仅构成部分不能而非全部不能。

在本文看来，凯泽尔与卡斯佩斯的观点更加值得赞同。

这是因为，“准全部不能”的提出，本身是为了保护债权人利益，但在部分不能导致合同目的无法实现的场合中，债权人总归可以通过解除合同达到免除自身对待给付义务的结果。

仅凭这一点，过度拟制且容易“反噬”债权人的“准全部不能”就不值得我们采纳。

话虽如此，但以合同目的为标准决定部分不能之影响范围的做法，本身倒是一种正确的思路，第580条第2款将“不能实现合同目的”作为其要件之一，可资证明。

关于这一问题，请容笔者在后文中展开叙述。

（三）可能方案之三：权利滥用视角下的给付义务全部消灭
如前所述，“准全部不能”在逻辑上并不周延，它无法阻止债务人自己主张“准全部不能”进而损害债权人选择保留部分给付的正当
权利。

在这样的基本认识下，德国学者恩斯特（Ernst）尝试调和这一矛盾。

他指出，原本仅构成部分不能的债务人能否从其给付义务中完全解脱的问题，不应通过法学上所构想的全部不能（即“准全部不能”）来回答，毋宁说，起决定作用的应为背后的利益评价。

恩斯特指出，在部分不能的情形中，法律仅给予债权人以解除合同的权利，而其根本标准则是债权人对剩余给付是否仍享有利益。

在这样的价值立场之下，债务人想要从其剩余债务中解脱，唯有当债权人请求其履行剩余债务的行为足够被评价为权利滥用时，方可被认同。

易言之，只有在债权人的行为构成权利滥用的极端场合中，部分不能的债务人才得主张其给付义务全部消灭。

而针对债务人如何向债权人请求返还给付的问题，恩斯特在其著作的另一处提道：“下列情况并非是不可设想的：尽管履行不能，债务人仍然作出了给付；此处所要考虑的问题是不当得利返还。

”从这一论述中可以看出，在恩斯特看来，实际已经履行不能的债务人请求债权人返还已受领之给付的问题，本质上是不当得利的问题，也即债务人的请求权基础为不当得利返还请求权。

诚然，恩斯特的解决方案有其独到之处，但在本文看来，其同样有着难以解释的问题。

尽管恩斯特强调起决定作用的应为利益评价，但他在逻辑上仍然难以解释，为什么同样是部分不能的案件，债权人只要证明部分不能影响到了合同目的的实现就可以主张构成全部不能，而债务人却只能在债权人的行为足以被评价为权利滥用时，才可以主张。

即使我们在价值上认同这样的区别对待，这样的学说至少也是“不纯粹”的。

更不必说鉴于“权利滥用”的模糊性与极端性，它是否真的适合作为决定性的标准，也是有疑问的。

此外，恩斯特提到可以考虑赋予债务人不当得利请求权以解决其问题，但这同样是值得质疑的：在通常情况下，合同履行不能的最终命运是被解除，而在解除后，双方须根据解除的规定进行返还（《民法典》第566条）；但若依此方案，则债务人原本就已经享有一项不当得利返还请求权（以债权人构成权利滥用为前提），因此，倘若债权人之后选择解除合同，则债务人还将获得一项解除后的返还请求权。

这在结果上使债务人的法律地位比一般情形中的债务人更加优越，而这种优越是没有理由的。

（四）小结：第580条第2款的必要性
综上所述，在部分不能的情形中，债务人的确面临进退两难的困境，而这一困境不论是通过对待给付义务部分消灭、“准全部不能”，还是引入权利滥用的评价要求，都难以圆满解决。

原因在于，这些方案都有着这样或者那样的缺陷。

就此而言，履行不能情形中的合同僵局是客观存在的，并非部分学者口中的“伪命题”，相应地，引入第580条第2款以解决这样的问题，也就不是一项无的放矢之举。

诚然，从结果上看，第580条第2款赋予了违约的债务人消灭合同的权利，因此对于契约严守原则而言可能是一项巨大的挑战。

但在本文看来，这样的赋权并非不可以被正当化，恰相反，如果从更为广阔的“历史—比较”视角观察，便不难发现，它不过是内生于各国法律制度之中的一种法律思想的具体体现。

此种法律思想即给付与对待给付义务的条件牵连性。

在这一思想中，蕴含着第580条第2款的正当性基础。

四、履行不能何以消灭合同：对待给付义务的条件牵连性
在双务合同中，一方的给付义务与对方的对待给付义务存在着千丝万缕的联系，其中一项就是条件牵连性。

如其字面含义，条件牵连性是指对待给付义务之间互为条件，“在一方的给付义务消灭的情况下，对方的对待给付义务亦可归于消灭”。

这一思想是双务合同中交换正义的直观体现。

历史上，条件牵连性理论的一般化始于自然法时期。

针对国际法中的和平条约，格劳秀斯（Grotius）在其《战争与和平法》一书中首次提出，当一方因为不可避免的事件（unavoidable necessity）而不能履行其义务时，另一方可以选择从条约的相应条款中解脱。

此后的自然法学家普芬道夫（Pufendorf）在条件牵连性的道路上又前进了。