走私犯罪实务精解

走私犯罪实务精解
走私犯罪属于常见多发犯罪，其中走私普通货物、物品罪占绝大多数。

第一单位走私犯罪的认定与否定
1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第2条规定:“公司企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

”那么，对于单位成立后在实施合法的经营业务活动中使用了犯罪手段的，是否属于“以实施犯罪为主要活动的”情形，是否排除对单位犯罪的认定，实践存在争议对此，以渔泰公司邵某走私普通货物案为例对单位走私犯罪的认定与否定进行探讨。

一、案情概述及争议焦点
1.案情概述
2011年10月，邵某在经营小邵水产行的过程中，以其妻子作为法定代表人设立渔泰公司，从境外进口象拔蚌等水产品。

邵某明知报关价格低于实际成交价格，仍通过他人或者公司代理报关，向对方支付包含税款的代理费用，从海关进口象拔蚌等水产品共计700余票，偷逃应缴税额2516万余元。

公诉机关指控渔泰公司及其直接负责的主管人员邵某的行为构成走私普通货物罪。

一审法院认为，邵某在经营小邵水产行和渔泰公司的过程中，伙同他人及相关报关公司，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方式走私进口水产品，共计偷逃应缴税款2500余万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节特别严重。

关于公诉机关针对渔泰公司犯走私普通货物罪及邵某承担该单位犯罪的直接负责的主管人员的刑事责任的指控，经查，渔泰公司由邵某个人控制，成立后的主要业务与小邵水产行相同，从事低价报关进口象拔蚌等水产品业务，故可认定该公司设立后以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。

因此，邵某经营渔泰公司期间走私进口水产品的行为，应当认定为邵某个人伙
同其他单位、个人的共同犯罪，应追究邵某个人相应的刑事责任，而不应认定为渔泰公司单位犯罪鉴于上述共同犯罪中，相关单位系主犯，邵某系从犯，依法对邵某减轻处罚。

综合全案情节，以走私普通货物罪判处邵某有期徒刑9年，并处罚金1000万元。

一审宣判后，渔泰公司、邵某均不服，提起上诉渔泰公司认为，公司设立后系从事合法经营活动，认定该公司设立后以犯罪为主要活动不当。

邵某认为，将全案以个人犯罪论处，导致对其量刑过重。

二审法院认为，渔泰公司系合法设立，设立后从事的水产品进口销售经营业务活动并未违反刑法的禁止性规定，只是在经营业务过程中使用了偷逃关税的走私犯罪手段，故不能认定渔泰公司在设立以后以实施犯罪为主要活动，对渔泰公司仍应以单位犯罪论处。

邵某作为小邵水产行的个体经营者，应对其个人的走私犯罪行为承担刑事责任，同时其作为渔泰公司的实际控制人，对渔泰公司单位走私犯罪也应承担直接负责的主管人员的刑事责任，并依法对其个人走私犯罪和单位走私犯罪予以并罚。

但由于海关核定结论未对小邵水产行和渔泰公司的偷逃税额作出明确区分，故应当从有利于被告人的原则出发，根据现行单位走私普通货物罪处罚的数额标准高于个人犯罪、对单位犯罪的直接负责的主管人员不能适用罚金，相对个人走私普通货物罪处罚较轻的法律规定，对全案事实以单位走私犯罪一罪论处，并据此对邵某以单位走私犯罪直接负责的主管人员的犯罪主体身份追究刑事责任。

据此，以走私普通货物罪改判邵某有期徒刑9年。

2.争议焦点
本案的争议焦点在于渔泰公司在经营进口水产品业务中，采取低价报关的手段偷逃关税，是否属于“单位设立后以实施犯罪为主要活动”的情形，渔泰公司是否构成走私普通货物罪的单位犯罪。

二、不以单位犯罪论处的情形
1.单位犯罪的成立要件
《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

”根据《单位犯罪解释》第1条的规定，《刑法》第30条规定的“公司、
企业、事业单位，既包括国家、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

具有法人资格的单位无疑属于刑法中的“单位”，对于不具有法人资格的企业能否认定为刑法中的“单位”，尚存在争议。

笔者认为，虽然刑法中的“单位”并不等同于法人，但一般应当具有法人资格，对于非法人型的企业能否认定为刑法中的“单位，应从严把握。

具而合帕容内长2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”可见，区分单位犯罪与自然人犯罪的关键，在于是否以单位名义从事违法犯罪活动违法所得是否归单位所有，即单位意志的整体性和利益归属的团体性。

具体而言，如是，成立单位犯罪；如否，不是单位犯罪，而应按照个人犯罪处理。

故此，《单位犯罪解释》第3条规定:“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

”
2.为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处
设立单位（一般指公司、企业、事业单位、团体）要向政府登记主管部门提出申请，经过登记主管部门的审查，只有符合成立条件且不违反国家法律、行政法规内容的，才能取得法人或者非法人的营业执照。

其中，营业执照上载明的经营范围就是经登记主管部门核准的允许单位从事业务活动的范围，即单位民事权利能力和行为能力的范围。

因此，单位应该在核准的特定业务范围内从事经营活动。

《单位犯罪解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

”该条规定包括两种情况:第一，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。

显然，在这种情况下单位根本没有合法的经营业务，登记主管部门也不可能核准登记。

因此，名义上的公司、企业、事业单位既不具有单位成立的形式外壳（公司登记所需要的形式要件），也不具有因合法的经营业务所带来的单位主
体人格的实质内容。

第二，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

如公司、企业、事业单位成立后直接从事组织、领导传销活动、非法经营、非法集资、虚开增值税专用发票等违法犯罪活动，或者主要从事违法犯罪活动，基于该单位主要或者全部的经营活动超出了核定的经营范围，实施了违法犯罪活动，此时该单位在登记主管部门处申请核准从事的合法经营业务基本上或者完全被虚置，故应否定单位的主体人格，不构成单位犯罪，而应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

三、单位在从事合法经营业务活动中使用了违法犯罪手段的不属于“以实施犯罪为主要活动的”情形，不能排除对单位犯罪的认定如果单位在从事合法经营业务活动中使用了违法犯罪手段的，则因单位业务内容的合法而具有了单位主体的独立人格，从而得以产生单位意志。

在单位意志支配下，单位成员采用违法犯罪的方法从事经营，行为的结果归属于单位，即违法所得归单位所有，所引起的刑事责任应当由单位承担。

这种情况下，单位成员代表单位实施犯罪活动应当视为单位的犯罪行为，构成单位犯罪。

即从事的业务活动本身合法但行为手段违反刑法规定的单位主体人格并未否定，单位的行为违反刑法规定构成单位犯罪。

这不同于以实施犯罪为主要活动将违法犯罪直接作为“单位业务”的情况，后者因单位主体人格的否定，导致不存在单位意志，违法犯罪只能被认为是单位成员共同合意下的结果，应追究单位中自然人犯罪的刑事责任。

四、对渔泰公司、邵某行为性质的分析
本案中，渔泰公司的经营范围是水产品的进口销售业务，说明该公司经营的业务内容本身并不违法，但为了降低业务成本，获取更多的利润，渔泰公司采取了低报价格、偷逃关税的走私犯罪手段，属于在经营合法业务活动中采取了违法犯罪手段，应当认定为具有单位犯罪的主体人格，而不能认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，继而适用《单位犯罪解释》第2条的规定，排除单位犯罪的适用。

那么，渔泰公司的实际控制人邵某在进口水产品中实施的走私犯
罪，是否可以归入渔泰公司单位犯罪的范畴呢？本案中，邵某作为渔泰公司的实际控制人，公司的意志与其个人意志高度统一，在明知报关价格低于实际成交价的情况下，仍然以渔泰公司的名义与相关人员及相关公司达成协议，由后者代理进口及报关，是邵某在从事公司水产品进口业务时将其走私的个人意志上升为渔泰公司走私的单位意志，并在该意志支配下实际进行了走私活动，而且偷逃的关税利益最终归属于渔泰公司。

因此，作为渔泰公司实际控制人邵某的走私行为应当认定为渔泰公司的走私行为，二审法院确认渔泰公司构成走私普通货物罪的单位犯罪是正确的。

需要说明的是，考虑到一审法院将渔泰公司的走私犯罪作为邵某个人犯罪处理，只对邵某进行定罪量刑而未对渔泰公司判处刑罚。

根据上诉不加刑原则，二审法院不能直接对渔泰公司判处刑罚，故二审法院仅对邵某以渔泰公司直接负责的主管人员的身份依法作出改判。

第二同一主体的单位行为和个人行为犯同一走私罪的刑事责任承担
实践中，存在同一主体既是单位走私犯罪的主管人员或者其他直接责任人员，因为是单位行为而承担单位犯罪的刑事责任又以个人名义实施走私犯罪，因为是个人行为而承担自然人犯罪的刑事责任，甚至触犯同一罪名的情况。

在虚开增值税专用发票等犯罪中，也存在类似情况。

对此，如果单位犯罪和自然人犯罪触犯的是不同罪名，当然应该两罪并罚，但是触犯同一罪名时，是同一罪名的单位刑事责任与个人刑事责任的并罚还是合并一罪处理，存在争议，下面以樊某走私普通货物案为例对此进行探讨。

一、案情概述及争议焦点
1.案情概述
2009年5月至2011年9月间，爱尔乐斯公司为牟取非法利益，经该公司实际负责人樊某决定，采用低报价格的方式向海关申报进口汽车排气管等货物，并指使外贸代理人员制作低价发票用于报关，偷逃应缴税额315万余元。

2011年9月，爱尔乐斯公司注销。

在爱尔乐斯公司被注销后，樊
某于2011年10月至2012年12月间，冒用该公司名义，伙同他人继续采用低报价格的方式向海关申报进口上述货物，偷逃应缴税额424万余元。

公诉机关指控樊某的行为构成走私普通货物罪（单位）和走私普通货物罪，应当两罪并罚。

生效判决认为，原爱尔乐斯公司及樊某伙同他人，为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方法走私普通货物，偷逃应缴税额315万余元，偷逃应缴税额特别巨大，樊某作为原爱尔乐斯公司直接负责的主管人员，其行为构成走私普通货物罪（单位）；樊某又走私普通货物，偷逃应缴税额424万余元，偷逃应缴税额特别巨大，其行为构成走私普通货物罪，应两罪并罚。

樊某具有自首情节，依法减轻处罚。

案发后，樊某退缴部分赃款，可以从轻处罚。

综合全案情节，以走私普通货物罪（单位）对樊某判处有期徒刑5年；以走私普通货物罪对其判处有期徒刑7年，并处罚金425万元；决定执行有期徒刑11年，并处罚金425万元。

2.争议焦点
某本案中，樊某作为爱尔乐斯公司直接负责的主管人员，犯走私普通货物罪，成立单位犯罪。

因为案发前爱尔乐斯公司已经被注销，故无法追究爱尔乐斯公司的刑事责任，但根据《最高人民法院、最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第19条的规定，应当追究原爱尔乐斯公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，即追究樊某犯走私普通货物罪（单位）的刑事责任。

同时，樊某在明知爱尔乐斯公司被注销后，仍然以该公司名义走私普通货物，当然应当以自然人犯罪论处，即追究樊某个人犯走私普通货物罪的刑事责任。

此时，樊某触犯的是同一罪名即走私普通货物罪，既要承担单位犯罪的刑事责任又要承担自然人犯罪的刑事责任，那么是两罪并罚还是合并一罪处理？存在三种不同观点。

第一种观点认为，同种数罪不并罚，对于单位犯罪和自然人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位犯罪是主要的，全案均认定为单位犯罪，反之则全案认定为自
然人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，之酌情从轻。

第二种观点认为，单位犯罪和自然人犯罪是两回事，不能混淆。

两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。

同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法的禁止性规定，应当允许有例外情况。

判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。

第三种观点认为，既不数罪并罚也不将两种数额相加后再确定量刑档次，而是择一重罪处罚，另外的行为作为从重情节考虑。

二、同一主体的单位行为和个人行为触犯同一走私犯罪的，应当两罪并罚
笔者认为应当两罪并罚，主要理由如下:
1.合并一罪处理难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性
单位犯罪体现的是单位意志的整体性和利益归属的团体性，而自然人犯罪体现的就是个人意志且利益归属个人，因此，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任与自然人犯该种罪应当承担的刑事责任，归责基础不同。

尽管不能因为某种情形下单位犯罪和自然人犯罪侵害的法益相当，而简单地认为单位承担的刑事责任与单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担的刑事责任之和应当等于自然人犯该种罪承担的刑事责任，但鉴于单位犯罪的特殊性和复杂性，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任，一般情况下应轻于自然人犯该种罪应当承担的刑事责任。

因此，如果对同一主体触犯同一罪名的单位犯罪和自然人犯罪合并一罪处理，则难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，其实质是混淆了单位犯罪和自然人犯罪，与客观事实不符。

而两罪并罚，则能全面、客观地评价单位犯罪和自然人犯罪。

2.合并一罪处理容易导致罪刑失衡
第一，部分单位犯罪与自然人犯该罪的定罪量刑标准不同，合并一罪处理容易导致罪刑失衡。

我国刑法中，关于单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准，部分相同，如虚开增值税专用发票罪、侵犯知识产权犯罪危害食品安全犯罪、危害药品安全犯罪等。

部分不同，单位犯罪的标准往往数倍于自然人犯罪的标准。

如根据2014年《最高人民
法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私犯罪解释》）的规定，自然人走私普通货物，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，属于“偷逃应缴税额较大”，构成犯罪；而单位走私普通货物，偷逃应缴税额在20万元以上的，才构成犯罪。

相应地，走私普通货物罪的第二档、第三档法定刑的量刑标准也不相同，单位犯罪的标准是自然人犯罪的2倍。

在定罪量刑标准不同的情形下，由于单位犯罪的标准一般高于自然人犯罪的标准，如果合并一罪处理，应当从有利于被告人角度就轻认定，即全案以单位犯罪处理，尽管处理结果很有可能有利于被告人，但却一方面混淆了单位犯罪和自然人犯罪的差异性；另一方面对自然人犯罪评价不充分，结果是轻纵了被告人，导致罪刑失衡。

如甲走私普通货物，偷逃应缴税额50万元；甲又系单位主管人员，以单位名义走私普通货物，偷逃应缴税额30万元。

对于本案，如果合并一罪处理，累计数额即80万元，就轻认定为单位犯罪，只能对甲判处3年以下有期徒刑或者拘役。

而就甲以自己名义犯罪而言，需要判处3年以上10年以下有期徒刑，并处一定数额罚金。

显然，累计数额以单位犯罪认定导致量刑偏轻，即使考虑自然人犯罪因素再酌情从重，也不可能升格法定刑判处刑罚。

反之，如果累计数额以自然人犯罪认定，则不利于被告人本身不具有合法性和合理性，即使考虑单位犯罪因素再酌情从轻处罚，一方面难以把握从轻幅度，确保罪刑均衡，另一方面基于不利于被告人而从轻的情况，刑罚的公正性容易受到质疑。

但是，如果对甲进行两罪并罚，却能较好地实现罪刑均衡。

第二，刑法对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑罚与对自然人犯该罪的刑罚不尽相同，合并一罪处理也容易导致罪刑失衡。

我国刑法对单位犯罪一般采取双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

在对单位内部人员的处罚上又分为两种:是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚相同。

如《刑法》第151条（走私武器、弹药罪等）第4款规定:“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照本条各款的规定处罚。

”《刑法》第231条（单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定）规定:“单位犯本节第221条至第230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

”二是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚轻于自然人犯该罪时的刑罚。

如《刑法》第153条（走私普通货物物品罪）第2款规定:“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

”而自然人犯走私普通货物、物品罪，第一档、第二档法定刑还需要并处一定数额罚金第三档的最高法定刑为无期徒刑，并且需要并处一定数额罚金或者没收财产《刑法》第205条（虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪）第2款规定:“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

”而根据该条第1款的规定，对自然人犯该罪的，第一档、第二档法定刑还需要并处一定数额罚金第三档法定刑需要并处一定数额罚金或者没收财产。

此外，我国刑法对少数几个单位犯罪采取的是单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪、第162条规定的妨害清算罪、第396条规定的私分国有资产罪，等等。

对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚不同的情形，合并一罪处理，除了不能体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性外，也容易导致罪刑失衡。

如同时犯走私普通货物、物品罪的，累计数额就轻认定即全案认定为单位犯罪，最高只能判处1年有期徒刑，并且不能并处财产刑。

而自然人犯该罪的，最高可以判处无期徒刑，并处一定数额罚金或者没收财产。

如合并一罪处理，会导致量刑偏轻。

在同时犯虚开增值税专用发票罪中，尽管全
案认定为单位犯罪最高可以判处无期徒刑，不能并处一定数额罚金或者没收财产，一样会导致量刑偏轻。

同样，如果合并一罪处理以自然人犯罪认定，因不利于被告人而不可取。

而两罪并罚，相对而言能确保罪刑均衡。

3.合并一罪处理既难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性也导致对类案处理方法不一
实践中，有的单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准相同但刑罚不同，有的是刑罚相同但定罪量刑标准不同，也有的是定罪量刑标准和刑罚均相同或者均不同。

在定罪量刑标准和刑罚均同的情形下，合并一罪处理，在统一定罪量刑上没有障碍，但不足之处也是比较明显的：
第一，合并一罪处理，无论是将全案评价为单位犯罪还是自然人犯罪，都难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，其实质是将单位犯罪和自然人犯为一谈，与客观事实不符，不足为取。

第二，合并一罪处理，尽管便于定罪量刑标准和刑罚均同的案件的定罪量刑，但是对于定罪量刑标准相同但刑罚不同刑罚相同但定罪量刑标准不同以及两者均不同的案件而言，为兼顾刑罚公正，在合并一罪处理上需要采用较为复杂的方法。

这样，同一主体的单位行为和个人行为犯同一罪名的类案，首先需要甄别单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准及刑罚是否相同，继而采用不同的处理方法，徒增司法的不便利性。

而对于类案采取统一的裁判标准，是司法的惯常做法。

因此，即使对于定罪量刑标准和刑罚均同的情形，为全面、客观地评价单位犯罪和自然人犯罪以及统一类案裁判标准，进行并罚更加合理。

4.择一重罪或者按主要犯罪认定并酌情从重处罚，具有不确定性，而且难以充分评价单位犯罪和自然人犯罪
一方面，如果单位犯罪和自然人犯罪对应不同的刑罚幅度，择一重罪或者按照主要犯罪以单位犯罪或者自然人犯罪认定并将较轻的犯罪作为酌情从重因素考虑，具有可行性。

但是，当两种犯罪对应同一量刑幅度时，由于单位犯罪与自然人犯罪的差异性，在选择重罪或者主次犯罪上就存在难度，因为单位犯罪与自然人犯罪相互独立、具有。