中国商业银行个人理财业务法律障碍与对策探析

中国商业银行个人理财业务法律障碍与对策探析[摘要]随着我国金融市场的对外开放和金融国际化的发展，同时由于我国
个人资产保值增值需求日益旺盛，商业银行个人理财业务近年来呈现出快速发展的趋势。

但受金融法律制度、金融管理体制和金融市场发育程度等方面的制约，我国个人理财市场的法律环境尚不完善，其中法律风险是制约业务发展的主要瓶颈。

研究如何有效地评估理财业务的法律风险以及采取必要的防范措施，加强对理财业务的监管，是我国商业银行发展过程中亟待解决的重要课题。

[关键字]个人理财；法律风险；防范与监管
近20年以来，全球范围的金融服务业发生了一场史无前例的大变革，银行传统的业务领域逐渐被证券、保险、基金等重重夹击，脱媒现象愈演愈烈，传统银行业务的竞争优势越来越弱。

我国理财业务也出现了“零收益”“负收益”等“收益门”事件。

一项成功的个人理财业务产品既要满足客户的需要，具有操作性，又必须具备设计合理、缜密的法律框架。

一、我国个人理财业务的法律环境概况
银监会在短短的三年光景内出台了两个部门规章，即2005年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》与《商业银行个人理财业务风险管理指引》以及三个行政性文件，即2006年《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》、2007年《中国银监会办公厅关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》及2008年《银监会关于规范商业银行个人理财业务有关问题通知》。

毋庸置疑，这些速成性的文件填补了我国商业银行个人理财业务亟须规范的空白，同时也缓解了实践中银行理财业务与监管工作的冲突。

但这些部门规章和属性模糊的“通知”法律位阶低，尚徘徊于法律的边缘。

当前我国银行人理财业务尚未纳人到《信托法》、《证券法》和《证券投资基金法》法律监管模式中，有些业务仍处于合规性的“灰色地带”。

二、我国个人理财业务存在的法律障碍与迷局
新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。

具体来说，
我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：
(一)金融分业格局下法律监管的交叉与留白
1.金融分业格局下商业银行法格局对商业银行理财的制约。

虽然2003年修改后的《商业银行法》增加了“但国家另有规定的除外”，但是严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，我国个人理财业务仍趋向于传统的投资渠道。

然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连。

商业银行为了能够获得比较优势，必然会寻找更多利于保值增值的投资渠道，银行、证券、保险三大市场相互割裂使得银行无法利用证券和保险这两个市场为客户实现增值，大大制约了个人理财业务的发展空间。

隔离墙的限制必然导致监管标准不一致，商业银行在现行分业格局下面临着的一定的法律风险和政策风险。

2.金融分业格局下各部门法监管标准冲突。

个人理财产品与资本市场关联度很强，任何一家监管部门对交叉性金融风险的监测和防范都势单力薄，在当前分业经营、分业监管的状况下，极易发生交叉性、系统性风险。

即使是在法律有所松动的前提下，各品种间的监管体制没有跟上实践的“试水”，产生了事实上的监管“交集”，留下“有形之手”难以触及的中空地带。

分业部门割据在一定程度上加剧了法律规范的分歧，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

(二)商业银行个人理财法律关系的性质与定位模糊
1.银行个人理财业务法律内涵的不一致性。

根据《暂行办法》第9条：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。

在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。

”这一规定表明，我国将银行个人理财业务定性为委托代理性质。

但笔者认为，这一定义混淆了商业银行理财业务属于信托范畴的本质。

委托代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示，并由被代理人直接承受该行为后果的行为。

商业银行理财业务中，银行在客户授权的范围内为民事法律行为不假，但是在进行具体的投资行为，银行是以自己的名义为委托人的利益而进行意思表示的。

而《信托法》第2条规定“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人或者特定目的，进行管理或处分的行为。

”对比分析，不难发现，理财业务应归为信托范畴，而非委托代理性质。

2.银行与客户之间的关系性质的不确定性。

银行与客户之间到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。

实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。

尽管协议使用了“认购”的表述，但双
方建立的却不是买卖关系，也不是一般的债权债务关系。

实际上，对于这种协议不仅法律和行政法规没有明确，而且监管规章及规范性文件也没有规范，更没有直接的司法解释，这就使银行与客户预见其行为的法律后果加以很大的不确定性。

3.银行个人理财民事法律归责的不稳定性。

法律关系性质之明确不仅有助于人们正确认清法律行为的属性，更可以准确地划分当事人之间的权利与义务。

《暂行办法》旨在规范商业银行个人理财业务，要求其审慎尽责地开展业务。

但综观全文，与理财客户投资利益相关的条文少之甚少，规定的救济措施也仅从银行方面追究行政责任，民事责任的规定模糊不清。

例如第11条规定了保证收益型理财产品，但对于不能兑现收益保证的情况下，条文却语焉不详。

从深层次的法律关系来看，这种模糊性可能导致：一方面当银行破产时，个人理财产品清偿顺序不明朗的情况下，客户的权利难以有效地保障；另一方面理财资金的所有权的归属银行还是客户，将涉及资金的运用是否合法合规的问题。

由于个人理财业务具有公众性，一旦引发风险，客户面对经营者的侵害无法可依，处于弱势的投资者的权益救济长期被法律忽视。

(三)商业银行个人理财业务内控机制的不健全
1.商业银行评估风险的信息来源不足与告知义务的懈怠。

个人理财的专业性较强，银行始终处于主导地位，而投资者往往处于被动地位。

理财过程中缺乏协商与告知的程序，投资者很难行使应有的知情权和监督权，给银行滥用其获取的信息留下空间。

理财产品“零收益”事件曝光后，其信息披露不及时广遭诟病。

信息披露义务的履行决定了理财产品中市场风险与法律责任之间的界限。

未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险，致使客户在此种情况下的判断也是片面的，从某种程度上来讲，这是一种欺诈行为，与民法中的诚实信用原则相违背。

2.商业银行事前防范与事后监控的弱化。

商业银行个人理财业务尚未建立严格的规章制度和操作规程，使得风险状况得不到有效监控。

风险防范机制的缺失还表现在对理财业务产品。