揭开“阴阳合同”的真面目——建设工程施工领域的“阴阳合同”问题

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东和专栏
SPECIAL COLUMN
建设工程领域的“阴阳合同”，又称之为“黑白合同”，在建设工程施工合同领域出现较多，其原因就是由于城市建设施工需要履行严格的立项、规划和各类行政审批程序，因此建设行政主管部门对该类工程合同的管理最为严格。

同时，该类工程合同也是规范约束最多的一类建设工程合同。

因此，在行政监督部门提出严格的监管要求的同时，就出现了很多规避行政主管部门要求的“阴合同”，也就是司法实践中所称的实际履行合同。

产生“阴阳合同”的情形第一、按照签订时间顺序进行分类
（1）中标后先签订“阳合同”用于
备案，再签订与其实质性内容不一致的
阴合同实际履行。

（2）中标后同时签订“阴合同”和
用于备案的“阳合同”。

（3）先签“阴合同”，然后通过招
标签订“阳合同”用于备案。

第二、按照是否属于依法必须进
行招标的项目，北京市高院将“阴阳合
同”的产生情形分为以下三类：
（1）属于必须进行招标的建设工
程，依法经过招标投标程序并备案后，
当事人又签订与其实质性内容不一致的
“阴合同”实际履行。

（2）不属于必须进行招标的建设
工程，经招投标程序并备案后，当事人
又签订与其实质性内容不一致的“阴合
同”实际履行；
（3）不属于必须进行招标的建设工
程，当事人实际也未依法进行招投标，
但是将签订的建设工程合同在当地建设
行政管理部门进行备案后，当事人又签
订与其实质性内容不一致的“阴合同”
实际履行。

何为实质性内容？
1、《招标投标法实施条例》第
五十七条
招标人和中标人应当依照招标投标
法和本条例的规定签订书面合同，合同
的标的、价款、质量、履行期限等主要条
揭开“阴阳合同”的真面目
——建设工程施工领域的“阴阳合同”问题
文丨兰台律师事务所合伙人何欢律师责任编辑丨李知矫********************
前段时间娱乐圈里的“阴阳合同”事件闹得沸沸扬扬。

说到
“阴阳合同”问题，许多人可能还是一知半解，究竟什么样的合同
是“阴阳合同”？通常情况下，“阴阳合同”有几种类型？“阴阳
合同”在实际操作过程中往往有哪几种结算方式？本文我们将对
建设工程施工领域（体现在会展领域主要有场馆建设施工和临展
搭建施工）的“阴阳合同”问题进行解读。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第16条：
招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

“阴阳合同”如何结算？
第一种结算方式：即“阳合同”先于“阴合同”或者“阴阳合同”同时签订的情形下，施工合同应当按照最高院司法解释第21条的规定予以结算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

出现“阴阳合同”后如何判断司法
解释中涉及的备案合同的结算依据，是一个经常在司法实践中遇到的争议问题，即除了备案合同中典型的结算计价条款以外，其他还有哪些合同条款亦作为结算的依据？
财政部与原建设部《建设工程价款结算暂行办法》第七条
发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；（四）发生工程价款纠纷的解决方法；（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；（八）安全措施和意外伤害保险费用；（九）工期提前或延后的奖惩办法；（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。

从该规范性文件可以看出，凡是与施工合同履行有关的，可以量化成经济指标的内容，基本都被纳入了结算的内容，从行业主管部门的立法引导上体现了工程合同债权债务合并集中解决的思路。

另外，根据施工合同结算的惯例，一般情况下的工程结算通常都是对施工合同的整体清算，除非在结算协议中对某些条款不能达成一致予以保留，而且，从定分止争和提高诉讼效率的角度，将合同中与计量计价、工期、支付、索赔等经济性清算有关的条文均理解为结算条款，既符合工程结算的惯例，也符合一般社会纠纷解决的法律价
值取向，应当予以认可。

第二种结算方式：即“阴合同”先于“阳合同”签订的情形下的结算。

如招标投标之前双方即签订“阴合同”，那么显然通过备案的招标投标活动订立的“阳合同”为虚假招标行为，可以根据《招标投标法》的规定，认定两个合同均属无效，此时法院和仲裁机构选择据实结算作为结算依据将比较符合民法和合同法的基本原则。

第三种结算方式：根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定，对于按照是否属于依法必须进行招标的项目分类的“黑白合同”，按照以下方式结算：
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

会展企业在场馆建设施工、临展搭建施工过程中，遇到上述“阴阳合同”的法律问题时，应当慎之又慎，尽量避免签订“阴阳合同”，提前防范法律风险，维护企业的合法权益。