法理学进阶复习笔记

导论
本体论——存在论也，又或称存有轮、是论，乃一门关于“是”之学问。

法律本体论，乃对“法律之为法律”之原理性探讨。

劝你与义务这一地基本的范畴，乃是法律的基本内容。

价值论——关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说。

主要通过主体的需求能否满足及如何满足主体需求的角度，考察和评论各种物质的精神的现象及人们的行为对个人或社会的意义。

正义、人权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值。

法律方法论——是关于法律方法的一种系统化的理论。

法律社会论——是从“社会”这一大系统出发，站在“法之外”的角度，阐述“关于法律”的理论，阐明“法外之理”。

1、从法律本体论的角度看，法律与意志、利益、权利和义务等因素相联系。

2、英美法系法律方法论的核心是法律推理，在大陆法系，法律解释是一种重要的法律方法。

3、拉德布鲁赫认为，法律的首要价值是秩序。

4、法外之理有：法律与政治，法律与经济，法律与科技。

5、沟通“法内之理”和“法外之理”的桥梁是法律社会论。

第一编法律本体论
第一章法律与意志
意志——是人自觉地确定目的，并支配行动，克服困难，实现目的的心理过程
公意——集体的真实利益，等同于共同的良善（公益）；若每个人皆能无私地行事，则公意就是所有人的意志。

根据卢梭定义，公意应该是公民们全体一致的决定，但是在一切问题上，求得全体一致显然是一件不可能的事，因此卢梭又表示多数人的决定同样可以构成公意。

1、关于近代自然法思想的观点，说法正确的是主张个人优先于国家而存在。

2、卢梭的阐述“公意学说”的著作是《社会契约论》
3、在中国的现行制度中，可以集中人民的意志有：中国共产党的代表大会，人民代表大会，政治协商会议。

4、正确理解马克思主义关于法律与意志的思想的说法有：（1）在以私有制作为基础的资本主义社会中，说“法律是所有人意志的体现”并没有尊重事实；（2）法律在根本的意义上决定于生产关系，但它也是统治阶级意志的体现。

5、马克思主义经典作家对近代自然法思想的批判，正确的有：（1）近代自然法思想所宣扬的诸多内容在实践中并没有兑现；（2）近代自然法思想本身的矛盾体现在社会中就是共同体成员作为公民与作为自然人之间的矛盾；（3）近代自然法思想中的有些矛盾是现阶段无法解决的矛盾，因而它还将在很长一段时间内存在。

第二章权力与义务
法律权利——法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由。

法律权利特征：
（1）法律权利的法律性——表现在它是以国家的法律确认为前提；国家法律保障法律权利；国家法律法律权利的实现提供必要的法定程序；国家法律为法律权利的产生、变更和消灭提供法律根据。

（2）法律权利的自主性，法律权利不仅是国家许可和保障的行为，而且是权利主体可以按照期愿望自由决定是否实施的行为。

（3）法律权利的可为性，法律权利的可兑现性正是它价值的再现，没有实现可能性的权利不是真正的法律权利。

（4）法律权利的求利性，任何法律权利的行使都与一定的利益密切相关，都以追求和维护某种利益为目的。

法律权利的结构（简答）
内容构成——（1）权利主体可以自主作出一定行为；（2）权利主体要求他人履行一定法律义务；（3）权利主体在自己的权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。

法律权利必须具备的三大要素
（1）利益——利益是法律结构中必不可少的因素，任何法律权利背后都隐藏着权利主体的利益追求；
（2）权能——权能是权利主体行使权利的资格和能力，任何法律权利都不是人人都有资格享有的，是否享有权利，享有哪些权利，以及想有多少权利，都依主体的权利资格和权利能力而定；
（3）自由行为——自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

权利与权力（权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量）法律权利与权力联系：
（1）权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力；
（2）某些权利的实现依赖一定的权力；
（3）法律权利和权力都以追求一定的利益为目的；
（4）法律权利和权力都有相应的法律规定和限制；
（5）它们都有相应的法律保障；
（6）它们的正确行使都会对社会产生良好的效果。

法律权利与权力的区别：
（1）二者来源不同——法律权利是法律对既有权利确认的结果；权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生；
（2）二者要求不同——权力要求是服从，权利要求的是义务的履行。

（3）二者追求利益的重点不同——法律权利追求的可能是政治利益、经济利益或其他利益，法律权力追求的利益主要是政治利益。

（4）二者的限制程度不同——法律权利没有严格的限制，法律权力只能依法行使。

（5）二者的实现方式不同——法律权利的实现以国家强制力保障作为后盾，法律权利的实现往往直接伴随着国家强制力的实施。

（6）二者的范围不同——从内容上看，法律权利的范围很广泛，法律权力的范围有限，从主体来看，法律权利主体具有普遍性，而法律权力主体只能由特定主体拥有。

法律义务——是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。

法律义务的特征：
（1）法律义务的法定性，法律义务必须是法律明文规定的，不能扩大推定；
（2）法律义务的国家强制性，法律义务的强制来源于国家，不履行法律义务将受到国家的制裁，包括剥夺生命、政治权利、财产、限制自由等；
（3）法律义务的从属性，法律义务总是从属法律权利而存在，脱离法律权利而孤立存在的法律义务是没有意义的；
（4）法律义务的必为性，法律义务是义务主体必须做出的行为，包括作为和不作为，不能迟延履行，更不能拒绝履行。

法律权利与法律义务的关系
（1）法律关系中的对应关系——法律权利一般有相对的法律义务存在。

一方主体享有法律权利，对方主体就必须承担法律义务；每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

（2）社会生活中的对等关系，主要表现在：①社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的；②在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。

（3）功能发挥中的互动关系，主要表现在：法律义务的履行促进法律权利的实现；法律权利的享有也有助于法律义务积极履行；法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的转化。

（4）价值选择中的权利与义务
权利本位的含义：
（1）它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称；
（2）它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征；
（3）它表现了权利与义务的特殊关系；
（4）它代表了一种平等、横向的利益关系；
（5）它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

义务重心论（——法律作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的）提出的理由：
（1）禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志；
（2）人类最初的法律规则主要由义务性规范构成；
（3）在权利与义务关系中，义务是第一性的。

1、法律权利具有法律性、自主性、可为性、求利性。

2、法律权利的要素包括利益、权能、自由行为。

3、法律义务的特征是法定性、国家强制性、从属性、当为性。

4、法律权利与法律义务的关系表现为：法律关系中的对应关系；社会生活中的对等关系；功能发挥中的互动关系；价值选择中的主从关系。

5、法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。

正确揭示这一关系的有：（1）权利和义务在法律关系中的地位有主次之分；（2）权利和义务是存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件（3）义务的设定目的是保障权利的实现。

第三章法律与利益
利益——就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的人们对于一定对象的公众客观需求。

利益冲突——利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。

利益关系——围绕着物质利益的占有所发生的人与人之间的经济关系，其核心是物质利益。

庞德把利益分为三类：
1、个人利益——直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望（人格利益、家庭关系利益、物质利益）；
2、公共利益——国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益；
3、社会利益——包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。

法律的利益调节机制
（1）表达利益要求。

法律并不创造或发明利益，只是对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。

（2）平衡利益冲突。

法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。

（3）重整利益格局。

权力斗争实质上是利益斗争，权力斗争的结果导致利益格局的重整。

法律对利益关系的处理
（1）私人利益和公共利益的关系
我国法律应当体现和贯彻把国家利益和人民利益放在首位，同时充分尊重公民合法利益的社会主义义利观。

（2）短期利益和长远利益的关系
既不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，但更不能使短期利益损害长远利益。

应立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求的最佳的法律效果。

（3）物质利益与精神利益的关系
一般来说，物质利益和精神利益为人们并行不悖的追求，法律对于两者最好应予兼顾。

（4）整体利益和局部利益的关系
局部利益一般应服从整体利益而不应凌驾于整体利益之上，但也不能一味强调整体利益，应该做到两者的相互协调。

1、从利益的角度定义国际法的是荷兰的格劳修斯。

2、利益法理学的只要代表是德国的赫克。

3、对利益作了门捷列夫元素周期表式的详细分类的是法国的爱尔维修。

4、西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误而获得利益。

”关于这个格言的理解正确的有：（1）错误不是过程合法利益的前提；（2）任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护；（3）利益的获得与否在一定程度上取决于行为的正确与错误。

5、法律责任中规定的“赔礼道歉”的法理根据可以说是法律调整物质利益与精神利益的关系。

第四章法律功能
法律功能——指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系
法律的反功能——指法律实现将引起社会内部的紧张关系，分割社会体系内部的协调、稳定
局面，降低社会系统的活力。

法律功能的实现有两种基本形式：权利的行使和义务的履行。

1、最早提出划分显性功能和隐性功能的是默顿。

2、下列说法正确的有：（1）法律功能体现一种法律—社会关系；法律功能的实现也包括法律目的的实现；法律功能不同于法律价值。

3、属于功能研究范畴的有：（1）某人将一纠纷诉到法院，后经法院判决，纠纷平息。

（2）法律生效后，大部分人不遵守。

4、法律对社会的影响后果超出了立法者的本来意图，这说明法律具有隐形功能。

第二编法律价值论
第五章法律价值
价值——是指在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准。

法律价值——就是指在作为客体的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价。

法律价值的形成过程：
人的某种需要→某种价值观→某种价值共识→被法律确认或潜在地成为法律成立的基础→法律价值
法律价值体系（无简答）
（1）从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分
群体价值，乃法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果；
个体价值，乃相对于法律的群体价值而言的。

（2）从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值
规范性价值，乃法律在形式上所具有的优良品质；
社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体的社会需要。

（3）从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值
工具价值，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以及维护一定的社会秩序；目的价值，体现在法律中的人类目标追求。

（4）从法律不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其他法律价值。

法律价值冲突（大题）
（1）法律价值冲突的原因：①社会生活的广泛性和复杂性，社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的客观原因；②法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的主管原因；③价值主体的多元性和多样性；④价值主体的阶级性。

（2）法律冲突的危害：危害法律的确定性、法律的正当性和法律的效率。

（3）法律价值冲突的解决原则：利害原则，苦乐原则，法律价值等级体系论（价值位阶原则），法律价值中心论。

1、有时被称为价值法学的是自然法学。

2、下列关于法律价值表述正确的是：（1）法律价值问题就是“法律应该是什么”的问题；（2）法律价值不一定能够说明法律是如何发挥作用的。

3、体现法律本质属性和使命的是：法律的目的价值和法律的规范价值。

第六章法律与正义
正义——是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、关于某种特定物的主观评价尺度和价值判断标准。

正义的划分
（1）分配正义与矫正正义（小题）
分配正义——考虑的是每个人各得其所，根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉，强调根据比例进行分配；
矫正正义——不考虑当事人的地位，只要一个人对另一个人造成了损害，就必须弥补该损害，
不管好人还是坏人犯法，都应该受到惩罚。

强调对损害进行等价的弥补。

（2）个人正义和制度正义
个人正义——在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义——社会基本结构的正义。

（3）实体正义和程序正义
实体正义——通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等与安全。

程序正义——实际是一种以程序解决社会冲突的正义，要求坚持公正标准促进纠纷的解决。

程序正义是实体正义的前提。

亦存在不依赖实体正义的独立的程序正义。

关于正义与法律关系的学说（非常重要）
法律与正义关系代表性学说：
（1）法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度；该观点认为法律本身即正义，即是否正义由法律决定。

（2）正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律好坏的标准；该学说认为，正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段，法律必须蕴含、体现和实施正义，反之就不是法律。

（3）法律与正义无关，至少没有必然的联系。

该观点既否认正义是法律的基础和标准，也否认法律是正义的基础和尺度。

作为法律价值的正义
（1）正义表现为一种法律的价值目标。

正义所蕴含的公平、公道、平等权利等价值内涵，是政治社会中所有价值体系所追求的最高目标，法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然也应将实现正义作为自己最终的理想目标。

（2）正义是衡量法律优劣的尺度和标准
（3）正义是法律进化和法律革新的推动力
通过法律实现正义（了解）
（1）通过立法分配权利以确立正义。

通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公正的分配。

（2）通过惩罚非正义行为以维护正义。

一刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的。

主要体现为报应。

报应就是通过惩罚恶来表达正义观念，恢复社会心理秩序。

（3）通过公正地补偿损失以恢复正义。

法律要切实地保障正义，必须使因违法犯罪而蒙受的损失得以补偿，从而使正义得到修复。

1、亚里士多德把正义分为平等的正义和分配的正义。

2、罗尔斯认为，正义的主要问题是社会的基本结构。

3、分配正义与平均正义的区别在于：（1）平均正义要求对一切人都同等对待；（2）分配正义认为强调对不同的人的不同对待。

4、认为“法律与正义无关，至少没有必然的联系”的是凯尔森。

5、法律的正义价值观体现为：(1)追求正义的实现，是法律首要的和最高的理想；（2）正义是一种实现的可操作的法律原则；（3）正义始终是法律进化的精神动力；（4）正义是衡量法律优劣的尺度和标准。

第七章法律与人权（非常重要）
人权的三个发展阶段
（1）1789年法国大革命，主要内容是个人基本权利和公民政治权利，特点是强调人权的自由性、消极性，及保护公民人权免遭国家专横行为之害。

（2）1917年俄国十月革命，内容是经济、社会和文化权利
（3）20世纪五六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动而产生的，内容主要包括民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有的充分主权等。

人权——就是指基于人的本性，并在一定历史条件下，个人或群体按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。

包括自由权（自由权、生命权、财产权）、政治权（个人的各种政治权利、国家主权、民族自决权）、社会权（经济、社会和文化权利）、发展权、和平权等。

三方面含义：
1.人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）；
2.自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素；
3.人权在本质上是超历史性和历史性、普遍性和特殊性的统一。

三、人权的三种存在形态
按照基本存在形态的不同分类:
1.应有权利
基于人的本性和本质所应该享有的权利。

2.法定权利
人权就其实质而言，是国内法管辖的问题。

人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。

3.实有权利
自由
法国思想家贡斯当提出并区分古代人的自由和现代人的自由的基本观念。

现代人的自由是个人的自由，古代人的自由是国家或者集体的自由。

英国思想家柏林提出消极自由和积极自由。

消极自由本质在于不干预，即个人免于他人乃至国家的专断意志的干预。

积极自由则是：自由这个词的积极含义源于个体成为他自己的主人的愿望。

共和主义的自由，自由既不等于无干预，也不等于积极干预，而在于无支配，即没有他人的主人般任意施加的影响。

法律自由——就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。

几层含义：
1.法律自由受到国家宪法和法律的保障；
2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的；
3.法律自由是相对的，而不是绝对的。

法律的自由价值
自由是法律的最高价值之一。

所谓法律的自由价值，是指法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。

1.通过法律实现自由
1）法律将自由意志转化为自由权利，体现主体的个人意志与国家意志的同一性；
2）法律确定各种自由权利的范围，自由并不意味着为所欲为，，法律划定自由权利的范围，从而实现普遍自由；
3）法律提供选择的机会，增加自由选择的效能，法律为人们的选择提供依据；
4）法律保障自由免受侵犯，并不被滥用，自由的滥用必然导致对自由的侵犯，所以法律在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的滥用。

2.法律对自由的限制
四项基本原则：（简答）
1）法律基于社会生活条件的制约而限制自由，法律以社会为基础，受社会物质生活条件的限制，自由同样受此限制；
2）法律为了社会及他人的利益而限制自由，人的自由既然依赖于一定的社会秩序，秩序就意味着约束与限制，允许个人有绝对自由，必然会侵害他人的自由权利；
3）法律为了行为人自身利益而限制自由；
4）法律为了各项自由的协调而限制自由，世界上没有绝对的自由，任何人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。

平等与法律平等
平等释义
1.平等不是平均；
2.平等和特权相对立；
3.平等和歧视对立；
4.平等不反对适当的区别对待。

（二）法律平等
相同的情形同等对待，不同的情形不同对待。

法律的平等要求对相同的和不同的情形予以有差异的并且合乎其本质的对待。

法律的平等价值主要体现在以下几个方面：（简答）
1.法律使平等的理念权利化、法律化，平等作为法律的最基本的精神和理念，通过权利化、法律化，将抽象的平等观念转化为具体的法律权利；
2.法律对平等权利予以具体规定，为平等的实现提供统一的标准，为平等的实现提供了现实的通道，和有案可稽的统一标准；
3.法律是实现平等的切实可行的和最重要的手段，法律以国家强制力为后盾，保障法律化的平等权利实现的可能性。

第四节法律的人权价值
一、人权与法律的一般关系（可能论述）
（一）人权对法律的作用
1.人权是法律的源泉；
2.人权是判断法律善恶的标准。

它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。

（二）法律对人权的作用
法律对人权的法律保护分为两个层次：
1.对人权的国内法保护
1）立法保护
2）司法保护
3）个人保护——公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施，这种保护措施应该依法进行。

2.对人权的国际法保护
国际人权法类型：
1）人权宪章类；
2）防止和反对种族歧视类；
3）特殊主体（社会弱者）人权保护类；
4）战时国际人道主义保护类。

中国对人权的认识和保护。