【2016年】诊所法律教育与传统法律教育差异的法理学分析【法学理论论文】

法学理论论文-诊所法律教育与传统法律教育差异的法理学
分析
[摘要]从历史考察的角度来看，诊所法律教育在美国的兴起是法解释共同体中法学家和法律职业者争夺法律教育控制权的产物，它在法理学层面提出了这样一个问题：法律知识应当更多地被看作是一种理论知识还是实践技巧？诊所法律教育作为传统法学教育的有益补充，对于当代中国的法律教育改革是具有重要意义的。

[关键词]法学家，法律职业者，诊所法律教育
一、英美法律教育的学徒制传统
要说到诊所法律教育在美国的起源，就不能不谈到普通法法系的学徒制法律教育传统。

普通法法系的法律教育一直采取职业教育的形式，英美法的发展过程当中，以法官为主的法律职业者而不是学院里的法学家起了主要的作用，法律职业者阶层成了一个有势力的利益集团，他们一直企图把对法学教育的控制权牢牢掌握在自己手中，这种形势直到近代才有所改变，法学院才取得了对法律教育的主导地位。

英美的法律教育起初都是以学徒制职业教育的模式发展起来的。

英国法律教育在中世纪就形成了一种学徒制或是行会式的教育，培养法律家的工作都不是由大学而是由出庭律师的行会性组织“律师公会”（Inn）来担任的。

[1]直至上个世纪中期，律师公会一直是垄断性的法律家培训机构，在其中讲课的都是高级出庭律师或法官，而不是大学教授。

法律教育的培训对象是律师，法官是从开业多年并取得显着业绩的出庭律师中挑选出来的，大部分的律师和法官都是在律师公会法学院（Inns of Court School of Law）中接受法律教育，而并不需要大学学历。

大学里起初只教授罗马法和教会法，教授普通法始于1753年布莱克斯通（William Blackstone， 1723-1780）爵士在牛津大学开设的英国法讲座。

此后，大学中的法律讲座开始兴盛起来，大学中涌现了大批优秀的法学家。

1839年，伦敦大学授予了英国第一个普通法学位，但大学法学教育的发展
还是未能动摇律师公会对职业法律教育的垄断，要取得律师资格，必须在律师公会接受培训。

以法官和出庭律师为主要成员的英国法律职业者阶层，为了维护其职业集团的利益，宁愿维持封闭的行会式法律教育，不愿使职业法律教育成为可
以向普通人开放的领域，而大学法律教育的发展显然使他们感到了威胁，“英国律师或者出庭律师逐渐变得厌恶他们那些经过大学训练并成为真正竞争对手的
同行们”。

[2]
在长达五百年的时间内，英国一直保持着大学法学教育与法律职业教育并存的双轨制，大学法学院培养法学家和教师，律师公会培养法律实务人才，法律职业者对法学家的经验一直持冷漠的态度。

这种形势直至上个世纪下半业才有所改
变，1971年，根据奥姆罗德（ORMROD）法律教育委员会的报告，“从事法律职
业的人应是接受过高等教育的人，通常拥有一个法律学位，或者在获得一个非法
律的学位后再学习一个两年变型性的法律研究生课程”。

[1]（P347）这一报告
才正式确立了在法律实践性教育开始之前必须先在大学接受法学教育，从而将法律学术教育与法律职业教育有机地衔接起来。

现在在英国要取得出庭律师资格，必须在大学法律教育之后进入律师公会接受职业培训，结业考试后通过出庭律师资格考试方可执业。

取得事务律师资格必须通过事务律师资格考试，可以不受大学法律教育而在法律协会承认的其它学校接受教育，但法律专业的大学生可以免除参加某些专业课程的考试，
美国早期的法律教育也采取了学徒制的教育。

独立战争以前，法律教育并不普及，学习法律采“学徒制”，学习法律的人通常是上流社会的有钱人家。

弟子跟着一个师父学习，等到出师才能执业，学习的教材是由老师自己撰写或前辈相
传留下，没有法律书籍。

[3]18世纪，随着殖民地经济、文化的发展，各殖民地
才开始大规模地接受英国法，而人民也意识到可以利用英国普通法来反抗英国专制政府对殖民地的剥削，保护自己的权利，于是法律职业开始受到社会的欢迎，初步形成了以律师为中心的法律职业者团体。

许多律师和法官被送到英国接受专
业培训，但仍然没有形成自己独立的法律教育，律师们缺乏系统的教育，[4]也缺乏专门的职业培训场所，法律教育是在律师事务所内部进行。

1765年布莱克
斯通的《英国法释义》出版以后，才开始有了真正的法学书籍。

此后法律教育才逐渐结束了学徒制，慢慢有了自己的法学院、法律系，法律教育才得以普及。

“在整个十八世纪，学徒制教育逐步让位给设立在学院或大学中的正式的法学教育”。

[2]（P36）
二、美国本土法律教育的发展历程与诊所法律教育的产生
（一）兰德尔的改革与学徒制法律教育传统的终结
18世纪后期以来，尽管美国大学中已经普遍设立法学院，但实际上法学院中教授的都是英国普通法，教学采用传统的“讲义教学法”（lecture method），
教师站在全班学生面前讲授法学著作中的理论，学生们既不需要亲身参与实践，也不需要自己思考，只是被动地接受教授所讲的理论。

[5]在早期美国的法学教育中，教授的讲义往往是是不出版的，因为担心学生互相借讲义而拒绝交学费。

[6]法学院也没有完全起到输送法律职业人才的作用，直到1920年，大部分律师仍然是在执业律师的律师事务所中接受职业培训。

[7]法律教育的这种不发达是同美国法自身的发展密切相关的。

独立战争以来，美国法律界经历了起初排斥英国法、后来又逐步回到英国普通法轨道的曲折历程，但要形成自己独具特色的美国法体系，还需要假以时日。

1820年代以后，随着美国本土判例、法学理论的
发展以及本土法律职业的逐渐规范化，才开始形成真正的美国法体系，而这势必对法律教育的发展提出改革要求，即法学院必须教授真正的美国法而不仅仅是教授古老的英国普通法，从而为本土法律职业提供科学的职业技能训练和从业标
准。

[8]
美国本土法律教育的真正发达始于十九世纪末期，而它实际上是南北战争后美国本土产生的形式主义（formalism）法理学的产物。

其时英国法理学的实证主义思潮波及到美国法律界，形成了所谓形式主义思潮。

形式主义者认为特定领域的知识是由相互关联的、逻辑上可证明的基础原则所支配的科学，[9]科学研究最重要的任务就是要去从具体事物中归纳出一般性的原则。

形式主义法理学在美国的主要代表人物即是哈佛大学法学院院长兰德尔（C. C. Langdell，
1826-1906），1870年，兰德尔在哈佛大学对法律教育实行改革，推广所谓“判例教学法”（case method），编写案例教科书，上课时就案例的内容，老师提
问，学生回答，引导学生从案例中归纳出一般的原则。

这种教学方法主要目的是培养学生分析问题的能力，而不是记诵法律，教师的主要任务不是教授，而是启
发学生自己思考。

教师的课堂教学采用“苏格拉底式教学法”（Socratic method），[10]“教师问一系列有关案例的问题，改变每一个问题的假设条件，要求学生再思考每一个答案”，[3]（P407）而学生的回答又构成了下一个问题，这样一步一布引导学生在论辩中获得真知。

[11]
判例式教学法使得美国法学教育奠定了与众不同的经验主义模式，照理说判例式的教学是为了教会学生象律师一样思考问题，是与法律实践密切相关的。

但是有意思的是，兰德尔和他的后继者在带来了判例教学模式的同时，也彻底改变了英美法传统的“律师执教”的概念。

他们认为教授法律是一种独立于实践法律的职业，法律理论要向学生传授的是作为科学的法律，而不是实践的法律，而法律科学在那些并未从事法律实践活动的理论家手中肯定能够得到更好的发展，
[12]因为他们置身事外，能够进行价值中立的客观观察和理论总结。

自兰德尔改
革以后，美国的学院法律教育就走向了一条与学徒制教育完全不同的道路，在法学院中执教的教师并不必须有执业律师的资历，教学的材料基本来自高级法院
（upper court）作出的经典判决，教师只是要使用科学的方法引导学生去发掘
判例中的一般原理。

（二）兰德尔教育模式的不足和现实主义法学对诊所法律教育的倡议
兰德尔式判例教学法的确立渐渐使学院法律教育得到了美国法律职业者的
承认，从而终止了在律师事务所培训律师的学徒制教育传统。

但判例教学法因其严重的形式主义特征，从产生之日起就受到来自法律职业界和法学院教授们两方面的各种批评。

综合起来说，判例教学法的主要弊病包括这样几点：首先，判例教学法是高度法院中心的，教学材料只来自于法院作出的判决，这忽视了学生对
立法过程的了解，也忽视了合同谈判、起草这些私人法律秩序的形成，[13]而后
者在法律生活中无疑是非常重要的一部分。

其次，兰德尔引入判例教学法是借鉴了当时自然科学教育中的实验室教学法，即反对传统讲义式教学法从一般到特殊的演绎式教学，而主张引导学生从特殊个案中归纳出一般原则。

在这样的指导思想下，图书馆就是教师的实验室，教师从判例集中寻找典型判例，引导学生在课堂上对其进行科学的归纳。

但是“兰德尔的教育方法忽略了一个重要的科学因素：
实际操作的实验，兰德尔式的法律科学家缺乏临床经验（clinical experience）”。

[4]（P17）再其次，判例教学法选择高级法院的判例作为教学
材料，这一方面忽视了来自初审法院的法律实践经验，一方面则因为高级法院多是进行“程序审”，不涉及对事实的认定，也使得学生对于“发现事实”技巧的
了解成为一片空白。

[14]
对兰德尔学院教育模式的最激烈批判来自于新兴的法律现实主义（legal realism）。

十九世纪九十年代开始，美国国内史无前例的经济大萧条从各个角
度冲击着传统的政治、经济、法律体制，尖锐的社会矛盾需要国家机器采取积极互动的政策来平衡社会利益。

法律现实主义即是适应这种社会现实的产物，严格地说，法律现实主义并不是一个独立的学派，只是一些彼此之间并无组织联系但
观点有家族类似的学者大致可以归属的思想潮流。

[15]现实主义者对兰德尔创立
的学院法律教育模式提出了尖锐的批评，现实主义者的领军人物弗兰克在对判例教学法的批判中提出了“诊所法律教育”（clinical legal education）的改革
设想。

弗兰克指出，兰德尔式的法学院是“高级法院的法学院”，它以高级法院的书面判例集作为材料进行一种“模仿式教学”，而根本无视实际存在的法律关
系，无视实际操作的法律过程。

“这些‘图书馆法学院’（library law schools）必须把自身从判例集传统中解放出来，变成‘律师的法学院’（lawyer schools）”。

[4]（P136）弗兰克主张这种新型的律师的法学院应当主要选任至少有五年从业
经验的律师作为教师，教授书面理论的没有实践经验的教师只能居于辅助地位。

学生对高级法院判例的学习只需要六个月左右的课程就足够了，剩下的学位课程
必须投入到诊所法律教育中。

[16]
在现实主义者的猛烈批判之下，学院法律教育模式开始进行改革，哈佛大学等重要的法学院都设置了课程改革委员会，推进对判例教学法的改革，增设了一些新的实践性的课程，但判例教学法仍然居于主导地位，弗兰克的诊所法律教育的倡议也没有正式提上日程。

（三）诊所法律教育的产生及其发展
从上个世纪六七十年代开始，深受法律现实主义影响的批判法学又继续对传统的法学院教育模式提出批判，认为法学院逐渐被一些不具备法律实践经验、空谈法律教义的理论家所把持，不利于培养具有熟练实践技能和社会责任感的毕业生。

许多批判法学家们都指责经院气十足的教授们独占了法学院的讲坛，并积极参与到诊所法律教育的改革中来。

布鲁克林大学教授、批判法学家施奈德
（Elizabeth M. Schneider）批评政府对这种教育方式的限制和干预是对学术自
由宪法原则的践踏。

卡莱尔则认为诊所法律教育向传统课程设置的不足提出了最
根本的挑战，是未来若干年中导致法律教育改革的希望所在。

[17]诊所法律教育
的具体实施方案是在法学院中设立法律诊所，每个诊所由一名执业律师作指导教师，参加诊所的学生在教师的指导下，代理本地真实的当事人办理真实的诉讼。

它的一般宗旨是“把学生引入到实践活动的事实的、程序的、伦理的和人性的复杂状态之中，包括会见当事人、同其它代理人打交道、参与社会制度的谈判，以
及从复杂的和不完全的事实中发现法律问题”。

[5]（P70）1968年，福特基金会资助全美律师协会成立了职业责任法学教育委员会（CLEPR），实施诊所教育课程。

该委员会总共花去了一千万美元以资助一些法学院设立诊所式课程。

到
1990年止，超过80%的全美律师协会所认可的法学院设立了以真实当事人为对
象，由法学院教师指导和学生参加的诊所式法学教育课。

根据全美律师协会的统
计，到1990年止，在其调查的119所法学院中，共有314个法律诊所，每个法学院平均具有2.64个诊所；其中89%的诊所包括课堂的面授；中等类型的法学院（600-1000名学生）大约雇用5.8名从事诊所教学的老师；中等类型的法学院中的诊所教育的开支的75%是由学院提供的，25%由院外其它渠道提供的；在诊所教育中师生的比例为1∶8.41，每个诊所的学生为24名。

[18]
三、诊所法律教育与传统法律教育差异的法理学分析
（一）法律知识的本质与法解释共同体的分化
诊所法律教育在美国的兴起不是偶然的。

它实际上是继判例教学法以后对法律教育重心从学徒制职业教育向学院式教育转移的又一个回应，它在法理学层面重新凸显了关于法律知识特性的争论：法律知识更多的是一种理论知识还是实践
技巧？19世纪英美法学界受到来自于欧洲大陆的实证主义思潮的强烈影响，认
为法学也可以象自然科学一样构建成一门逻辑自足、体系完整的真正的科学，而忽视了这样一个事实，即法律作为一种人造物，人的有意识行动必然在其中起到复杂的作用，而人的意识并不具有象自然现象一样的可复现的客观规律。

这种对
法律知识认识的不同导致了法解释共同体内部的分化，法学家（jurists）往往更强调法律知识的理论理性的一面，而法律职业者（legal practitioners）则更强调法律知识的实践理性的一面。

这种认识的不同也导致了法学家和法律职业者对法律教育控制权的争夺，从学徒制教育到学院式教育再到诊所法律教育兴起的历程，充分说明了这场法律教育控制权争斗的激烈。

在英国经过1971年的改
革以后，学徒制教育实际上仍然和法学院的教育双轨并存，在美国则是彻底终止了学徒制教育。

尽管在法律教育的控制权斗争中，法学院已经战胜了执业律师群体，但这种斗争却一直以另一种形式在法学院内延续：即实践性与理论性两种教学方法的继续斗争。

学院派的教师与那些出身执业律师的教师们一直都互相攻击对方教育方法的不足，甚至彼此漠视对方的教育理念。

诊所法律教育的兴起说明法律教育的现有模式并不是社会对法律制度的需求的真实反映，而是法学教授和法律职业者争夺法律教育控制权的人为的结果，它充分说明“法律解释共同体本
身已经发生了有意义的变化，它正在变得不那么同质化和更加的多样化”。

[6]（P207）在这场话语操纵权的争斗中，也许最终决定结果的不是哪一方的势力强
弱，而是法学学生的真正需要，他们并不需要一种单一形式的教育，而是对两者有机的结合。

（二）纸上法律的确定性与行动中法律的不确定性
自兰德尔改革以来，判例教学法就成为美国法学院的标准教育模式。

这种注重掌握判例法要素的学院式教育固然可以通过传授清晰有条理的知识而使学生迅速掌握法律制度的主要元素，但在操作纸上规则直面法律事实时必须熟练掌握的与当事人沟通、收集与辨析证据、法庭上抓住要点的陈述与论辩等门径，传统学院式教育所能做的就十分有限了。

上个世纪六、七十年代以来，兰德尔式教学法因其严重的形式主义特征而日益遭到有识之士的诟病，这种教育模式把法律看作是逻辑自足的制度体系，可以为每一个案件自动提供一个唯一正确的答案。

而实际上现实中的法是极具不确定性的，法的运行受到文化、政治、经济等各种复杂社会因素的影响。

律师在实践中要想提高胜诉率以赢得更多的当事人，仅仅掌握判例法理论要素是远远不够的，还必须熟练地与当事人、法官各方进行沟通，处理诉讼当中很多难以预料的程序步骤，分析影响案件的各种复杂社会因素，甚至还要有丰富的人事经验，知道如何挑选对自己方有利的陪审员，如何用不同的说话技巧来说服不同的对象。

而这些技巧对法学院学生来说无疑是同样重要的，毕竟他们中的大多数人都是要去从事实际的法律职业而不是理论研究。

学生离开学校后固然可以在律师事务所里摸索学习这些技巧，但如果能对传统的教育模式加以改革，增加一门系统的实践性的课程，帮助学生较快地系统掌握这些技巧，当然要比走出校门后在事务所里就事论事地零碎摸索要便当得多，而且这样一门实践性的课程还可以帮助学生更深刻地从理论上把握法律的要素。

而诊所法律教育就承担了这个填补传统学院教育缺陷的使命，“学徒制教育废除的结果造成了法学教育进程和专业发展中的一个空白，而填补了这方面的缺失就能使法律专业
学生成为兼具专业能力和责任感的专业人员”。

[7]（P68）
（三）法律教育与法律人人格的养成
在美国诊所法律教育不仅承担实践法律教育的功能，同时它也是美国法学院一个重要的社会服务窗口。

通过使诊所的学生参与法律援助以及社区服务等实践活动，法律诊所还很大地缓解了法律援助社会资源的不足。

诊所法律教育在美国之所以主要依托于法律援助，主要因为实践性教育需要接受教育的对象亲身参与实践活动即司法活动，而在校学生参与司法活动的身份问题只有在法律援助案件中较易解决，再加上美国政府给法律援助的资金有限，法律援助资源稀缺，在律师收费高昂的美国，法律援助当然不能主要依靠执业律师们来提供。

一位美国的诊所教育同行提到，里根政府对法律援助的政策是一分钱都不给。

而在由执业律师承办的法律援助案件中，由于没有收费驱动机制，很多执业律师对案件的办理怠于职守，不尽力去为当事人争取利益最大化的法律论证。

相应地，由在校的法学院学生来承办法律援助案件，一来他们为了巩固所学的知识会有较高的热情，二来也比较具有社会责任意识。

更重要的是，诊所教育通过让学生亲身参与法律援助的诉讼活动，可以通过生动活泼的手段来进行职业道德教育，养成健康的法律人人格。

在真实的诉讼活动中，学生通过同真实的当事人接触，了解到他们的
喜怒哀乐，了解到因为社会制度的某些不公正所造成的真实的人的疾苦，可以很好地养成他们对法的正义追求的信念。

四、诊所法律教育在中国法律教育改革中的意义
我国法律教育改革开放前受前苏联法律教育模式的影响，课程设置比较陈旧，近十年以来才逐步与欧洲大陆的法律教育模式接近。

但法律职业规范化的道
路却走得相对比较缓慢，2003年才正式实行统一司法考试，至今尚没有统一的
司法研修制度。

虽然在法院、检察院和律师事务所都有短期见习的制度，但都是在机构内部以较为随意的方式进行，没有规范可循，对于见习者的学习结果也没有客观的评估。

以现行我国的律师实习制度为例，实习律师在实习期没有收入的保障，基本要靠自己找案源养活自己。

也没有制度化的研修安排，虽然有名义上的指导老师，但实际上很多指导老师都是采取“放鸭子”形式。

实习律师能不能
迅速掌握诉讼实务的基本技巧，完全视乎指老师自己的责任心和业务情况。

[19]总体来说，我国法律教育在学院期基本没有实践技巧的训练，从事法律职业后也只能靠自己边干边学、慢慢上道，在法律职业者群体中普遍存在对法学院教育理论与实践脱节的抱怨。

[20]
从某种意义上说，诊所法律教育引入中国之际我国法律教育的现状，和美国诊所法律教育兴起时美国法学院的情况至少有一点是类似的，那就是法律职业界以及法学院学生对传统法学教育不足之处的不满。

传统法学教育对于迅速掌握法律的基本元素固然是十分便利的，但对学生的实践能力培养却益处甚少。

教师讲授学生记诵的老式教学方法习惯于向学生灌输正确答案已经确定、无需提问的知识，很少关注学生对教育效果的反馈、关注学生在学与思的过程中是否有能力提出自己的疑问，这也束缚了学生独立思考、发现问题的能力。

当然造成法学教育与司法实践脱节的原因不仅在于法学院自身，由于我国司法官专业化程度不高，司法机关一直忽视法学理论对实践的指导，对科班出身的法律专业人才存在一定程度的排斥，也阻碍了法学理论与司法实践的融合。

作为法学教育工作者，在深入司法实践时我们往往会发现我们思考法律问题的视角与法官们、检察官们有很大的歧异。

理论工作者往往是从维护个人权利的角度来分析案件的事实问题与法律问题，司法官们往往却首先考虑社会利益的协调。

这两种不同的视角本来其实都不存在偏颇，问题在于以何者为先。

法学家和法律职业者彼此漠视对方的经验，深层的动因是我国法律职业的非规范化造成了理论界与实践界根本没有形成一个有共同是非标准、职业伦理和职业荣誉的法律共同体，而是形成了两个不同的利益群体，他们各自集团利益的不同妨碍了彼此的相互交
流与合作。

[21]英美法学教育的发展历程证明，两个利益群体之间的争斗人为地
延缓了法律教育的健康发展。

在中国法律教育未来的发展中，法学家和法律职业群体都应该清醒地认识到法学教育以什么为侧重点决不能演变为一场争夺话语霸权的斗争，而取决于法律教育的消费者——法学院学生的选择。

他们为了对自。