侵权获利返还若干问题探讨——兼评民法典分编草案二审稿第959条
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侵权获利返还若干问题探讨
———兼评民法典分编草案二审稿第 ９５９条
王利明
［摘 要］我国民法典分编草案二审稿第 ９５９条在总结 《侵权责任法》 第 ２０条经验的基础上，对获
利返还制度作出了进一步的完善，该条允许受害人在损害赔偿与返还获利中作出选择是科学可行的， 但该规则需要明确获利返还的具体适用范围、获利的计算方法和标准，还应就获利返还中的法院酌定 标准作出明确规定。因此，在民法典侵权责任编的制定中，有必要将获利返还制度进一步修改和完善。
一、民法典侵权责任编应明确获利返还主要适用于 侵害人格权益造成财产损失的情形
民法典分编草案第 ９５９条仍然将获利返还的适用范围限定在侵害人身权益的情形。笔者认 为，该条应明确获利返还主要适用于侵害人格权益造成财产损失的情形。
诚然，获利返还主要适用于侵权，而非违约。在比较法上，获利返还是侵权法近几十年发展 出来的新的制度，其常常与 “受益型侵权” 联系在一起，即针对各种因侵权行为而获利的情形， 该制度在英美法中被称为剥夺性赔偿 （ｄｉｓｇｏｒｇｅｏｒｓｔｒｉｐｔｈｅｇａｉｎ）。③在借鉴比较法经验并总结我国 司法实践经验的基础上，我国 《侵权责任法》 第 ２０条对该规则作出了规定，这是对我国侵权责 任制度的重大完善。我国立法之所以将获利返还规定在 《侵权责任法》 中，是因为获利返还常 常发生在侵权的情形下，行为人一般都是因为侵权而获利，从而有必要剥夺行为人的获利。从实 践来看，虽然获利返还在违约中也可能发生，例如，在一物数卖的情形下，也可能存在剥夺出卖 人获利的需要，但一般认为，获利返还主要发生在侵权的情形，也主要适用于侵权。尤其是在现 代社会，侵权行为的类型十分复杂，受害人有时很容易证明损害，有时则难以证明损害，而且即 便受害人能够证明其实际损害，该损害也可能远低于行为人的获利数额，此时，即便按照受害人 的实际损失赔偿，也难以剥夺行为人的不法获利，这也是获利返还规则产生的重要原因。
本文系国家社科基金重Байду номын сангаас课题 “人格权保护立法研究” （项目号 １８ＺＤＡ１４３） 的研究成果。 ２１４
民法院根据实际情况确定赔偿数额。” 该条规定在我国民事立法中首次确立了侵权获利赔偿规 则，对于有效剥夺侵害人身权益中的获利、保护受害人权益具有重大的现实意义。②
我国民法典分编草案二审稿延续了 《侵权责任法》 第 ２０条的立法经验，但作出了一些必要 的修改。该草案第 ９５９条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的 损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以 确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际 情况确定赔偿数额。” 与 《侵权责任法》 第 ２０条相比，该条调整了获利返还的适用顺序，将其 与按照实际损失赔偿规则并列，作为确定受害人财产损失数额最为基础性的计算规则，对该规则 的调整是否科学、可行，学界存在不同看法。另外，因该条没有对获利返还的适用范围、法院酌 定的标准等问题作出清晰的界定，因此也引发了一些争议。有鉴于此，笔者拟围绕民法典分编草 案二审稿第 ９５９条，就侵权获利返还的若干问题谈一点看法。
广东社会科学 ２０１９年第 ４期
·民法典编纂· 主持人：王利明
［主持人语］ “聚万众智慧、成伟大法典”。自中共中央十八届四中全会作出了 “编纂民法典” 的重大决策以来， 我国立法机关开始了紧张有序的民法典编纂工作，广大民法学者积极投身民法典编纂工作，建言献策，为制定 一部立足国情、彰显时代精神和时代特色的民法典作出了重要贡献。“法典是法律的最高形式，充分体现着人类 的理性。” 在民法典编纂中，就一些重大疑难问题展开争议，各抒已见，本身也会推动民法学理论的发展，促进 民法学体系的完善，推进民法典研究的深化。从这一意义上说，民法典编纂也为民法学的发展提供了历史机遇。 应 《广东社会科学》 杂志社邀请，我们约请了几位专家就民法典分则编立法中的问题进行探讨。这一期稿件内 容涉及合同法、侵权法、婚姻家庭法，都围绕着立法中的重要疑难问题展开。我们希望，有关的研究能够推动 我国民法学领域相关问题的探讨，为民法典编纂贡献绵薄之力。
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定。⑤在借鉴知识产权保护的立法和司法实践经验的基础上，我国 《侵权责任法》 第 ２０条对侵害 人身权益的获利返还规则作出了规定。有学者认为，既然 《侵权责任法》 第 ２０条是从侵害知识 产权的立法经验中总结出来的，因此其也应当可以适用于侵害知识产权的情形，而且著作权中也 包括人身权益，因此，可以对其适用范围进行扩张解释，将知识产权纳入其中。
［关键词］侵权 获利返还 损害赔偿 计算方法 计算标准 酌定标准 ［中图分类号］Ｄ９２３７ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１０００－１１４Ｘ （２０１９）０４－０２１４－１１
所谓获利返还 （Ｇｅｗｉｎｎｈｅｒａｕｓｇａｂｅ，ｄｉｓｇｏｒｇｅｍｅｎｔ），是指在行为人因侵害他人权益而获利的 情形下，对方当事人有权请求行为人返还因此所获得的利益。① 我国 《侵权责任法》 第 ２０条规 定：“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此 获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人
问题在于，侵权法保护的范围是非常宽泛的，几乎包括了除合同债权之外的所有绝对权，那 么，获利返还是否适用于所有侵害绝对权的情形呢？从比较法上来看，在德国法中，最早在知识 产权法中借助不当得利制度解决获利返还的问题。例如，在 １８７０年 《德国著作权法》 中，就规 定了在因过错侵害著作权的情况下，损害赔偿的责任范围最高可以达到侵害人的得利范围。④ 在 我国，获利返还制度也主要是从侵害知识产权中产生出来的，在 《侵权责任法》 颁布之前，我 国知识产权法已经对获利返还规则作出了规定。例如，依据 《专利法》 第 ６５条第 １款的规定， 在行为人侵害他人专利权的情形下，权利人有权请求行为人赔偿其实际损失；权利人实际损失难 以确定的，可以按照侵权人的获利确定行为人的赔偿数额；如果权利人的损失或者侵权人获得的 利益均难以确定的，则可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院 《关于审理 专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （法释 ［２００１］２１号） 第 ２０条作出了更为详细的规
———兼评民法典分编草案二审稿第 ９５９条
王利明
［摘 要］我国民法典分编草案二审稿第 ９５９条在总结 《侵权责任法》 第 ２０条经验的基础上，对获
利返还制度作出了进一步的完善，该条允许受害人在损害赔偿与返还获利中作出选择是科学可行的， 但该规则需要明确获利返还的具体适用范围、获利的计算方法和标准，还应就获利返还中的法院酌定 标准作出明确规定。因此，在民法典侵权责任编的制定中，有必要将获利返还制度进一步修改和完善。
一、民法典侵权责任编应明确获利返还主要适用于 侵害人格权益造成财产损失的情形
民法典分编草案第 ９５９条仍然将获利返还的适用范围限定在侵害人身权益的情形。笔者认 为，该条应明确获利返还主要适用于侵害人格权益造成财产损失的情形。
诚然，获利返还主要适用于侵权，而非违约。在比较法上，获利返还是侵权法近几十年发展 出来的新的制度，其常常与 “受益型侵权” 联系在一起，即针对各种因侵权行为而获利的情形， 该制度在英美法中被称为剥夺性赔偿 （ｄｉｓｇｏｒｇｅｏｒｓｔｒｉｐｔｈｅｇａｉｎ）。③在借鉴比较法经验并总结我国 司法实践经验的基础上，我国 《侵权责任法》 第 ２０条对该规则作出了规定，这是对我国侵权责 任制度的重大完善。我国立法之所以将获利返还规定在 《侵权责任法》 中，是因为获利返还常 常发生在侵权的情形下，行为人一般都是因为侵权而获利，从而有必要剥夺行为人的获利。从实 践来看，虽然获利返还在违约中也可能发生，例如，在一物数卖的情形下，也可能存在剥夺出卖 人获利的需要，但一般认为，获利返还主要发生在侵权的情形，也主要适用于侵权。尤其是在现 代社会，侵权行为的类型十分复杂，受害人有时很容易证明损害，有时则难以证明损害，而且即 便受害人能够证明其实际损害，该损害也可能远低于行为人的获利数额，此时，即便按照受害人 的实际损失赔偿，也难以剥夺行为人的不法获利，这也是获利返还规则产生的重要原因。
本文系国家社科基金重Байду номын сангаас课题 “人格权保护立法研究” （项目号 １８ＺＤＡ１４３） 的研究成果。 ２１４
民法院根据实际情况确定赔偿数额。” 该条规定在我国民事立法中首次确立了侵权获利赔偿规 则，对于有效剥夺侵害人身权益中的获利、保护受害人权益具有重大的现实意义。②
我国民法典分编草案二审稿延续了 《侵权责任法》 第 ２０条的立法经验，但作出了一些必要 的修改。该草案第 ９５９条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的 损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以 确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际 情况确定赔偿数额。” 与 《侵权责任法》 第 ２０条相比，该条调整了获利返还的适用顺序，将其 与按照实际损失赔偿规则并列，作为确定受害人财产损失数额最为基础性的计算规则，对该规则 的调整是否科学、可行，学界存在不同看法。另外，因该条没有对获利返还的适用范围、法院酌 定的标准等问题作出清晰的界定，因此也引发了一些争议。有鉴于此，笔者拟围绕民法典分编草 案二审稿第 ９５９条，就侵权获利返还的若干问题谈一点看法。
广东社会科学 ２０１９年第 ４期
·民法典编纂· 主持人：王利明
［主持人语］ “聚万众智慧、成伟大法典”。自中共中央十八届四中全会作出了 “编纂民法典” 的重大决策以来， 我国立法机关开始了紧张有序的民法典编纂工作，广大民法学者积极投身民法典编纂工作，建言献策，为制定 一部立足国情、彰显时代精神和时代特色的民法典作出了重要贡献。“法典是法律的最高形式，充分体现着人类 的理性。” 在民法典编纂中，就一些重大疑难问题展开争议，各抒已见，本身也会推动民法学理论的发展，促进 民法学体系的完善，推进民法典研究的深化。从这一意义上说，民法典编纂也为民法学的发展提供了历史机遇。 应 《广东社会科学》 杂志社邀请，我们约请了几位专家就民法典分则编立法中的问题进行探讨。这一期稿件内 容涉及合同法、侵权法、婚姻家庭法，都围绕着立法中的重要疑难问题展开。我们希望，有关的研究能够推动 我国民法学领域相关问题的探讨，为民法典编纂贡献绵薄之力。
２１５
定。⑤在借鉴知识产权保护的立法和司法实践经验的基础上，我国 《侵权责任法》 第 ２０条对侵害 人身权益的获利返还规则作出了规定。有学者认为，既然 《侵权责任法》 第 ２０条是从侵害知识 产权的立法经验中总结出来的，因此其也应当可以适用于侵害知识产权的情形，而且著作权中也 包括人身权益，因此，可以对其适用范围进行扩张解释，将知识产权纳入其中。
［关键词］侵权 获利返还 损害赔偿 计算方法 计算标准 酌定标准 ［中图分类号］Ｄ９２３７ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１０００－１１４Ｘ （２０１９）０４－０２１４－１１
所谓获利返还 （Ｇｅｗｉｎｎｈｅｒａｕｓｇａｂｅ，ｄｉｓｇｏｒｇｅｍｅｎｔ），是指在行为人因侵害他人权益而获利的 情形下，对方当事人有权请求行为人返还因此所获得的利益。① 我国 《侵权责任法》 第 ２０条规 定：“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此 获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人
问题在于，侵权法保护的范围是非常宽泛的，几乎包括了除合同债权之外的所有绝对权，那 么，获利返还是否适用于所有侵害绝对权的情形呢？从比较法上来看，在德国法中，最早在知识 产权法中借助不当得利制度解决获利返还的问题。例如，在 １８７０年 《德国著作权法》 中，就规 定了在因过错侵害著作权的情况下，损害赔偿的责任范围最高可以达到侵害人的得利范围。④ 在 我国，获利返还制度也主要是从侵害知识产权中产生出来的，在 《侵权责任法》 颁布之前，我 国知识产权法已经对获利返还规则作出了规定。例如，依据 《专利法》 第 ６５条第 １款的规定， 在行为人侵害他人专利权的情形下，权利人有权请求行为人赔偿其实际损失；权利人实际损失难 以确定的，可以按照侵权人的获利确定行为人的赔偿数额；如果权利人的损失或者侵权人获得的 利益均难以确定的，则可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院 《关于审理 专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （法释 ［２００１］２１号） 第 ２０条作出了更为详细的规