司考冲刺重难点一《民诉法与仲裁制度》
司考辅导:民事诉讼法和仲裁法复习指导
司考辅导:民事诉讼法和仲裁法复习指导民事诉讼法与仲裁法作为民事程序法中的重要内容,都具有学科知识体系性强、条理清晰的特点,因此,考生掌握整个知识体系建构的理论基础,是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁法基本知识以及相关法律规定的前提。
一、学科基本知识体系(一)民事诉讼法的学科知识体系及其理论基础我国民事诉讼法确立的当事人处分权为有限处分权,即当事人应当在法律规定的范围内处分其民事权利与诉讼权利。
也就是说,当事人行使处分权的行为只有经过法院行使审判权的审查程序,并且经过审查认为符合法律规定的,该处分行为才能产生应有的法律效果。
由此可见,当事人处分权与法院审判权的有机结合就成为建构民事诉讼法整个学科知识体系的理论基础。
1、民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合公民、法人以及其他组织是否提起诉讼,由当事人处分。
如果决定提起诉讼,根据民事诉讼法第一百零八条的规定,必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人的确定与诉讼权利以及诉讼代理人的代理权限问题;当事人起诉后,法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用;另外,法院在审查起诉时还涉及到对起诉证据与胜诉证据的区别。
2、诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合为充分实现自身的合法权益,原告除了有权在诉讼的开始阶段决定如何提出诉讼请求以外,在诉讼中所确立的举证时限届满前,原告还有权决定是否变更与放弃诉讼请求,而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否提出反诉。
此外,在诉讼中,有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加本诉,同样,法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查。
在这一过程中,就必然涉及到对诉的要素、种类与反诉的理解,以及法院对反诉和第三人参加之诉的处理问题,如裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的具体适用。
此外,在处分权与审判权相结合确定诉讼请求后,则必然涉及到证据制度的运用,如证据的种类、证明对象、证明责任的分配以及证据的审查判断等。
司考大纲:民事诉讼法与仲裁制度
司考大纲:民事诉讼法与仲裁制度点击查看:2015国家司法考试大纲专题(已公布)第一章民事诉讼与民事诉讼法基本要求:了解:民事纠纷、民事诉讼与民事诉讼法的概念,以及我国民事诉讼法的效力范围。
理解:民事诉讼的特征、民事诉讼法的属性。
熟悉并能够运用:民事纠纷的解决方式,民事纠纷解决机制的相关原理。
考试内容:第一节民事诉讼民事纠纷的解决方式(内容特点不同的解决民事纠纷方式的区别点)民事诉讼的特征第二节民事诉讼法民事诉讼法的概念与属性民事诉讼法的效力(对人的效力对事的效力空间上的效力时间上的效力)第二章民事诉讼法的基本原则与基本制度基本要求:了解:民事诉讼法基本原则与基本制度的含义与作用。
理解:民事诉讼法各特有的基本原则的基本内容。
民事诉讼法的基本制度的基本内容。
熟悉并能够运用:民事诉讼法各特有的基本原则和各基本制度在民事诉讼中的体现,并能具体举例说明。
考试内容:第一节基本原则当事人诉讼权利平等原则(含义内容法院对诉讼权利平等的保障)同等原则和对等原则(同等原则对等原则两者之间的关系)法院调解自愿和合法的原则(调解应当自愿调解应当合法贯彻调解原则应当注意的问题)辩论原则(含义内容对辩论权行使的保障)诚实信用原则(含义内容对当事人、其他诉讼参与人和法官诉讼行为的要求)处分原则(含义内容法院对当事人行使处分权的保障)检察监督原则(含义检察监督的内容抗诉和检察建议)支持起诉原则(含义支持起诉的条件)第二节基本制度合议制度(合议的概念与内容合议制度的适用范围合议制在不同审判程序中的运用)回避制度(回避的含义回避的适用对象回避适用的具体情形回避的法律后果)公开审判制度(内容公开审判的范围与例外)两审终审制度(内容两审终审之例外)第三章主管与管辖基本要求:了解:民事诉讼主管、民事诉讼各类管辖的概念。
理解:确定民事诉讼管辖的原则、民事诉讼法所规定的民事诉讼各类管辖的具体内容、不同类别管辖之间的关系、管辖权异议和管辖恒定制度。
考前冲刺大预测之民事诉讼法与仲裁制度
考前冲刺大预测之民事诉讼法与仲裁制度1、甲向法院申请强制执行乙的财产,乙无财产可供执行,但对丙有到期债权,丙对丁有到期债权,丙除对丁有到期债权外只有与妻儿同住的住房一处,无其他财产。
下列说法正确的是:A.法院可以强制执行变卖丙的住房B.法院可以强制执行丙对丁的到期债权C.如果丙对乙和自己的债权提出异议,人民法院审查异议后认为成立的,不得对第三人强制执行D.法院应当中止执行2、下列关于撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的表述,哪些是错误的?A.两者均是人民法院主动对仲裁裁决行使司法监督权的制度B.行使对仲裁裁决撤销权与不予执行权的人民法院是相同的C.人民法院裁定撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的法定情形是相同的D.人民法院对当事人撤销仲裁裁决申请与不予执行仲裁裁决申请的处理程序是相同的3、东风货运公司因意外事故未能按时将货物送至收货人,收货人要求东风货运公司赔偿。
双方数次协商未成,遂达成仲裁协议。
则:A.仲裁协议应当在纠纷发生之前达成,此时双方达成的仲裁协议无效B.如果该仲裁协议选择了A地仲裁委员会和B地仲裁委员会作为仲裁机构,则该仲裁协议有效C.如果一方当事人向某仲裁委员会申请仲裁,而对方对仲裁协议的效力在首次开庭前没有提出异议,则仲裁裁决做出后,该当事人不能以仲裁协议效力问题申请撤销或提出不予执行仲裁裁决抗辩D.双方按照仲裁协议进行仲裁,在仲裁过程中达成和解,仲裁庭依据申请根据和解协议制作仲裁裁书,则当事人不得对该仲裁裁决申请不予执行1、答案:D解析:代位执行是指被执行人无其他财产可供执行,但对第三人有到期债权,法院可依申请执行人或被执行人的申请对该第三人强制执行。
《执行规定》第61条规定:“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。
”《民事诉讼法》第223条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。
【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:财产保全
【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:财产保全2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:财产保全。
2017-2018年司法考试大纲已经新鲜出炉,小伙伴们是否还在司法考试复习的路上依然坚定着当初的梦想呢?我们小编整理了2017-2018年司法考试民事诉讼法与仲裁制度部分的相关复习资料,祝愿各位小伙伴们复习路上有的放矢,终获成功!财产保全(一)概念和条件1.仲裁前财产保全的概念和条件。
仲裁前财产保全,是指在仲裁程序开始之前,因情况紧急,人民法院基于利害关系人的申请,对被申请人的财产所采取的强制性保护措施。
仲裁前财产保全属于应急性保全措施,当情况紧急,利害关系人来不及申请仲裁时,为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失,允许其在仲裁前向人民法院申请保全。
根据法律规定,仲裁前财产保全应当符合下列条件:(1)必须有采取仲裁前保全的紧迫性,即情况紧急,不立即采取相应的保全措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。
这里所谓的情况紧急,是指被申请人正在或即将实施转移、隐匿、毁损、挥霍或处分其财产的行为,或者因其他客观情况,使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
(2)必须由利害关系人提出申请。
仲裁前财产保全的申请人称为利害关系人。
所谓利害关系人,即与被申请人发生争议,或者认为权利受到被申请人侵犯的人。
仲裁前财产保全发生在申请仲裁之前,案件尚未进入仲裁程序,所以只有在利害关系人提出申请后,人民法院才能够采取相应的保全措施。
(3)申请人必须提供担保。
为了防止仲裁前保全错误给对方造成损害,法律要求申请人必须提供相应的担保。
如果申请人不愿或不能提供担保,人民法院应当驳回其申请。
(4)应当向有管辖权的人民法院提出申请。
根据民事诉讼法第101条的规定,仲裁前财产保全,由申请人向被保全财产所在地、被申请人住所地的人民法院提出申请。
2.仲裁中财产保全的概念和条件。
仲裁中的财产保全是指仲裁机构在受理当事人仲裁申请后,对案件作出仲裁裁决前,为保证将来仲裁裁决得以实现,而由法院对当事人的财产或争执标的物采取强制措施的制度。
06司考冲刺阶段重点、难点汇编——《民事诉讼法与仲裁制度》之仲裁法.doc
06司考冲刺阶段重点、难点汇编——《民事诉讼法与仲裁制度》之仲裁法-《仲裁法》第2条规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
《仲裁法》第3条规定,下列纠纷不能仲裁:1.婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;2.依法应当由行政机关处理的行政争议。
《仲裁法》第77条规定,劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,不适用仲裁法,另行规定。
二、仲裁与民事诉讼的关系1.双方当事人如果有仲裁协议的,只能提交仲裁,不能向法院起诉;如果没有仲裁协议,只能起诉,不能到仲裁委员会申请仲裁;2.当事人达成的仲裁协议如果是无效的,或者是失效的,向法院起诉的,法院应当受理,仲裁委员会不能受理3.仲裁是一裁终局制度,裁决作出后,如果当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉的,仲裁委员会和法院都不得再受理4.当事人有仲裁协议,隐匿起来向法院起诉,法院可能立案,立案后如果首次开庭前另一方当事人提供了仲裁协议,法院应当驳回起诉。
三、仲裁协议1.仲裁协议的形式(1)仲裁条款。
(2)仲裁协议书。
是一种单独的仲裁协议。
(3)双方当事人在来往的书面文件中,所包含的都愿意把这事提交仲裁的共同意思表示。
注意:仲裁条款放在合同书中,又独立于主合同。
2.仲裁协议的效力一份有效的仲裁协议,应该具备三个方面的效力:(1)对当事人的效力。
对当事人来讲,若是有效的仲裁协议,只能申请仲裁,不能向法院起诉。
(2)对法院也有约束力表现在排除法院的管辖权(3)有效的仲裁协议对仲裁机构也有效力,即仲裁机构取得了对案件的管辖权。
注意:在实践当中,双方当事人就仲裁协议的效力的争议,仲裁庭和法院都有权认定仲裁协议的效力。
法院对仲裁协议的效力认定有优先权。
当事人在仲裁协议中没有选定仲裁机构的,认定仲裁协议效力的,要找仲裁委员会所在地的中级法院。
如果没有选定仲裁委员会,就选被告住所地中级法院。
3.仲裁协议的无效与失效无效:《仲裁法》17条:有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》基础学习班专题一基本理论讲义
专题一基本理论民事诉讼法及仲裁制度课程体系及重点章节示意图主要法条依据:《民事诉讼法》(2013年1月1日施行)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日施行)《仲裁法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》专题一基本理论一、民事诉讼1.民事纠纷解决途径的多元化:和解、调解、仲裁、诉讼。
2.民事诉讼:是民事诉讼行为与民事诉讼法律关系的综合。
诉讼行为和诉讼法律关系的主体必有一方是法院。
二、民事诉讼法1.民事诉讼法的性质:基本法(法律地位)、部门法(调整的社会关系)、程序法(内容)、公法(公法和私法的划分)。
2.民事诉讼法的效力:实体法与仲裁法可以适用外国法,但诉讼法只能适用中国法。
三、诉1.诉讼标的:民事实体法律关系,不变。
(1)诉讼标的物:争议的具体东西,单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。
(2)诉讼请求:当事人对法院判决的要求,可变。
【提示】标的额是指诉讼标的物的价值数额。
2.诉的种类:根据原告诉讼请求所作分类。
(1)确认之诉:法律关系存在或不存在。
(2)给付之诉:法律关系存在,要求履行一定民事义务。
给付内容:财产;行为:作为,不作为。
(3)变更之诉:法律关系存在,要求改变或消灭既存的民事法律关系。
【例题·单选题】李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车,刘某向法院起诉要求李某将车修好。
在诉讼过程中,刘某变更诉讼请求,要求李某赔偿损失并赔礼道歉。
针对本案的诉讼请求变更,下列哪一说法是正确的?()(2015-3-37)A.该诉的诉讼标的同时发生变更B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求C.该诉成为变更之诉D.该诉仍属给付之诉『正确答案』D『答案解析』本题考核诉的要素、诉的分类。
选项A错误。
诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系,诉讼请求是基于法律关系向人民法院提出的作出特定裁判的要求。
在诉讼过程中,诉讼标的不允许任意变更,但在不变更诉讼标的的前提下,可以变更诉讼请求。
国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(仲裁裁决的撤销、执行与不予执行)
第十五章仲裁裁决的撤销、执行与不予执行考查小贴士本章平均每年考查3分。
内容主要集中在仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行,考生应尤其注意以下内容:(1)仲裁裁决的撤销可能会与重新仲裁相结合来对考生进行考查。
(2)仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行常会对考生同时予以考查。
比如,当事人一方申请仲裁裁决常与另一方当事人申请撤销仲裁裁决相结合来考查。
一、仲裁裁决的撤销1.撤销仲裁裁决的含义与条件(1)仲裁裁决撤销的含义仲裁裁决的撤销,是指人民法院对当事人提出的具有法定情形的仲裁裁决予以撤销的行为。
(2)撤销仲裁裁决的形式要件①申请主体:提出申请的主体是仲裁案件的当事人。
②管辖法院:应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。
③申请时间:应当在收到仲裁裁决书之日起6个月内提出申请。
(3)撤销仲裁裁决的实质要件①如果是申请撤销国内仲裁裁决,应具备下列情形之一:a.没有仲裁协议的。
b.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。
c.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。
d.裁决所依据的证据是伪造的。
e.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。
f.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
g.裁决违背社会公共利益的。
②如果是申请撤销涉外仲裁裁决,应具备下列情形之一:a.当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。
b.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。
c.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。
d.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
e.裁决违背社会公共利益的。
理解小贴士①撤销国内仲裁裁决与撤销涉外仲裁裁决的情形的区别在于,前者既包括程序违法的情形也包括实体违法的情形,后者只包括程序违法的情形。
②撤销涉外仲裁裁决的情形与不予执行涉外仲裁裁决的情形相同,而撤销国内仲裁裁决的情形与不予执行国内仲裁裁决的情形不同。
国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习全书【核心讲义】(仲裁制度基本理论)
第十三章仲裁制度基本理论考查小贴士本章每年约考查2分,内容不多,试题难度也不大。
内容主要涉及仲裁范围、仲裁协议的有效要件及仲裁协议的无效,考生应尤其注意:(1)对于仲裁范围的考查,常会用继承等具有人身关系性质的案件来加以干扰。
(2)对于仲裁协议效力的考查,常会用主合同的效力加以干扰。
一、仲裁的基本原则仲裁是指发生争议的双方当事人,根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议,自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。
仲裁作为解决民事纠纷的一项基本制度,有其自己的基本原则。
1.当事人意思自治原则当事人意思自治原则是仲裁制度存在和发展的基础。
该原则主要体现在以下几方面:(1)是否将纠纷提交仲裁,由双方当事人自愿协商决定。
(2)将哪些争议事项提交仲裁,由双方当事人自行约定。
(3)将纠纷提交哪个仲裁委员会仲裁,由双方当事人自行约定。
(4)仲裁庭如何组成,由谁组成,由当事人自主选定。
(5)仲裁的审理方式、开庭方式等程序事项,由当事人自主约定。
《仲裁法》第4条,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。
没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
2.独立仲裁原则仲裁的独立性体现在以下两方面:(1)仲裁不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
(2)仲裁委员会之间相互独立,不存在隶属关系。
《仲裁法》第14条,仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。
仲裁委员会之间也没有隶属关系。
3.根据事实和法律及公平合理解决纠纷原则(1)仲裁要坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则。
(2)在法律没有规定或规定不完备的情况下,仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。
二、民事诉讼与仲裁的区别三、仲裁的基本制度1.或裁或审制度(1)通常情形下,当事人只能在仲裁或诉讼中选择一种加以采用,有效的仲裁协议可以对抗法院的管辖。
(2)特殊情形下,对劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁是诉讼的必经程序。
司法考试民事诉讼法与仲裁法复习指导(1)
司法考试民事诉讼法与仲裁法复习指导(1)(一)民事诉讼法重点内容及特点分析综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题,我们可以看出,民事诉讼法部分侧重于考查以下几部分内容:1、管辖部分:(1)地域管辖。
第一、一般地域管辖。
确定一般地域管辖时,以被告所在地管辖为原则,以原告所在地管辖为例外,但是需注意当事人的住所地与经常居住地不一致时,经常居住地的适用优先于住所地的适用。
第二、特殊地域管辖。
注意理解规律:一是除因海难救助费用与共同海损引起的案件外,其余案件被告住所地均有法定管辖权;二是密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。
第三、专属管辖。
重点注意涉及不动产专属管辖的判断,涉及不动产的案件还可能是合同纠纷、侵权纠纷或者继承遗产纠纷等。
(2)裁定管辖。
第一、移送管辖。
注意两点:一是移送管辖的次数,只能一次;二是管辖恒定,即法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区域变更的影响。
第二、指定管辖。
注意需要指定管辖的具体情形以及有权指定管辖的法院,即除管辖权发生争议,协商不成由共同上级法院指定管辖以外,其余均由自己的上级法院指定管辖。
第三、管辖权异议。
注意两种第三人均无管辖异议权,因为他们是本案的当事人,但不是本诉的当事人。
2、诉讼参加人部分:这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分,考生不仅要掌握法律,尤其是司法解释的相关规定,而且还应掌握相关的理论问题。
(1)原被告的确定。
在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下,注意法人与分支机构、法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义等特殊情况下原、被告的确定。
尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据,因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。
另外,还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当事人的情况,如死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗产管理人与遗嘱执行人、清算组、其他组织等,在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。
09司法考试民事诉讼法与仲裁制度讲义
09司法考试民事诉讼法与仲裁制度讲义(一)第一部分民事诉讼法第一章民事诉讼和民事诉讼法一、解决民事纠纷的方式及效力(一)调解:包括人民调解、律师调解、行政调解等。
调解要双方自愿,调解结果不具有法律上的强制力,但对当事人具有合同效力。
不影响起诉。
(二)仲裁:提交仲裁要双方自愿,仲裁裁决具有法律上的强制力。
不得再起诉。
(三)民事诉讼:民事诉讼是由公权力解决民事纠纷,其过程必须严格依法进行,其结果具有法律上的强制力。
提起诉讼不需要双方自愿。
诉讼结果具有法律上的强制力。
二、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系是人民法院和一切诉讼参与人之间根据民事是诉讼法的规定发生的,诉讼上的权利义务关系。
民事诉讼法律关系的主体,一方是人民法院,另一方是当事人和其他诉讼参与人。
民事诉讼法律关系的客体是案件事实和当事人的实体权利请求。
民事诉讼法律关系的内容是每一个主体享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。
三、民事诉讼法民事诉讼法是公法,是程序法,是部门法。
民事诉讼法的效力是:(一)空间效力:在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。
(二)对人的效力:中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的人。
(三)对事的效力:见民事诉讼法第3条(四)时间效力:我国民事诉讼法1991年4月9日生效,到国家明令废止时失效。
其时间效力追溯既往.第二章基本制度一、合议制度(一)合议庭的适用范围:1、一审普通程序案件。
2、选民资格案件和重大疑难的特别程序案件。
3、宣告票据无效的公示催告案件4、破产案件5、发回重审的案件6、二审案件7、再审案件8、认定仲裁协议效力,不予执行仲裁裁决,撤销仲裁裁决的案件。
(二)合议庭的组成:见民事诉讼法第40、41条(三)合议庭与仲裁庭的区别二、回避制度(一)回避人员:审判员、陪审员、书记员、鉴定员、勘验员、翻译人员。
(二)回避的法定情形:1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。
司法考试冲刺班民事诉讼法和仲裁法讲义
一、基本制度(一)回避1、院长担任审判长的时,由审判委员会决定2、审判人员的回避,由院长决定3、其他人员的回避,由审判长决定(二)合议制度(三)公开审判制度(四)两审终身制二、管辖(一)级别管辖1、基层人民法院管辖比较简单,负责上级人民法院管辖的案件以外的所有案件2中级人民法院管辖的案件(1)重大的涉外案件(2)本辖区内有重大影响的案件(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件:包括海事海商案件,专利纠纷案件,着作权民事纠纷案件,商标民事纠纷一审案件等。
4、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件5、最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及人为应当由本院管辖的案件(二)地域管辖1、一般管辖原则:原告就被告2、一般地域管辖的例外:即被告就原告(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼(3)对被劳动教养的人提起的诉讼(4)对被监禁的人提起的诉讼(5)追索赡养费的几个被告不在同一辖区的,可以由原告住所地法院管辖(6)夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地法院管辖。
3、合同纠纷的管辖(1)协议管辖(2)保险合同纠纷诉讼,由被告所在地或者保险标的物所在地人民法院管辖(3)运输合同纠纷的诉讼,由运输始发地,目的地或者被告住所地人民法院管辖(4)合同没有实际履行,当事人双方住所地不在合同约定的履行地的,由被告住所地的人民法院管辖(5)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件的管辖4、侵权纠纷的管辖(1)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖(2)因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖(3)名誉侵权案件由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖(三)专门管辖1、铁路运输法院的管辖2、海事法院的管辖(四)管辖异议1、只有本案的当事人,一般是被告才有权提起管辖异议。
司法考试民诉与仲裁制度重点法条
司法考试民诉与仲裁制度重点法条民事诉讼法部分重点法条:第八条民事诉讼当事人有平等旳诉讼权利。
人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适使用方法律上一律平等。
第十二条人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。
第十三条当事人有权在法律规定旳范围内处分自己旳民事权利和诉讼权利。
真题链接:-3-38重点法条:第二十条高级人民法院管辖在本辖区有重大影响旳第一审民事案件。
真题链接:-3-36重点法条:第二十二条对公民提起旳民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与常常居住地不一致旳,由常常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起旳民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼旳几种被告住所地、常常居住地在两个以上人民法院辖区旳,各该人民法院均有管辖权。
第二十九条因侵权行为提起旳诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
真题链接:-3-98-3-88-3-80-3-82-3-97有关法条:《最高人民法院有关审理著作权民事纠纷案件适使用方法律若干问题旳解释》第4条《著作权法》第47条《民事诉讼法》第24、26、28、29、30、33、34、35条《民事诉讼意见》第18、25、28、29条《最高人民法院有关审理声誉权案件若干问题旳解答》第4条重点法条:第二十五条协议旳双方当事人可以在书面协议中协议选择被告住所地、协议履行地、协议签订地、原告住所地、标旳物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖旳规定。
真题链接:-3-40-3-86有关法条:《民事诉讼证据规定》第33条重点法条:第三十四条下列案件,由本条规定旳人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起旳诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起旳诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起旳诉讼,由被继承人死亡时住所地或者重要遗产所在地人民法院管辖。
真题链接:-3-36有关法条:《海事诉讼法尤其程序法》第7条重点法条:第三十六条人民法院发现受理旳案件不属于本院管辖旳,应当移交有管辖权旳人民法院,受移交旳人民法院应当受理。
【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:证据保全
【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:证据保全2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:证据保全。
2017-2018年司法考试大纲已经新鲜出炉,小伙伴们是否还在司法考试复习的路上依然坚定着当初的梦想呢?我们小编整理了2017-2018年司法考试民事诉讼法与仲裁制度部分的相关复习资料,祝愿各位小伙伴们复习路上有的放矢,终获成功!证据保全(一)概念及条件1.仲裁前证据保全的概念和条件。
仲裁前证据保全是指在仲裁程序开始之前,因情况紧急,人民法院基于利害关系人的申请,对可能灭失或者以后难以取得的证据所采取的强制性保护措施。
仲裁前证据保全最重要的条件是情况紧急,这是区别于仲裁中证据保全的重要标志。
听谓情况紧急,是指证据灭失或者以后难以取得成为迫在眉睫的危险,利害关系人只能在申请仲裁前请求对相关证据予以强制性保护。
2.仲裁中证据保全的概念和条件。
仲裁中证据保全是指在仲裁裁、决作出之前,对有可能灭失或以后难以取得的证据,经当事人申请,由法院所采取的对证据加以保护的一种临时性的强制措施。
我国仲裁法第46条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。
仲裁中证据保全必须符合下列条件:(1)证据有可能灭失的危险。
在仲裁程序中,有些证据如果不能及时收集、保存,就有灭失的可能,在仲裁审理中就无法有效发挥其作用,如证人因年老、疾病,有可能死亡;作为证据的物品有腐坏、变质或灭失的可能等。
因此,证据有灭失的危险是申请证据保全的必要条件。
(2)证据存在以后难以取得的情形。
有些证据随着时间的推移虽不一定有灭失的危险,但存在有可能难以取得的情形。
例如证人即将出国留学、定居,就会使证据在庭审时由于不能及时取得而使案件事实无法得到证明,因此,证据存在着以后难以取得的情形或因素是申请证据保全的前提条件。
(3)申请保全的证据是决定仲裁案件事实的主要证据,如果不及时保全将影响仲裁案件的处理。
【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:申请仲裁的条件
【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记: 申请仲裁的条件2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:申请仲裁的条件。
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申请仲裁是指平等主体的公民、法人和其他组织就他们之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 根据他们所签订的仲裁协议, 提请所选定的仲裁机构进行仲裁审理和裁决的行为。
根据我国仲裁法的规定, 当事人申请仲裁, 必须符合一定的条件, 这些条件包括:1.存在有效的仲裁协议。
仲裁的本质是当事人自愿, 仲裁协议是当事人意思自治的最充分体现, 是表明当事人双方愿意通过仲裁方式而不是诉讼方式解决纠纷的依据。
由于仲裁方式对诉讼方式的排斥性, 使得双方当事人的仲裁意愿必须通过仲裁协议固定下来。
没有有效的仲裁协议, 当事人的仲裁合意就无法体现, 也就不能要求以仲裁方式解决纠纷。
因此, 我国仲裁法规定, 没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理。
这也使有效的仲裁协议成为当事人申请仲裁的必备条件之一。
2.有具体的仲裁请求和事实、理由。
当事人申请仲裁是为了通过仲裁方式主张自己的权利, 维护自己的合法权益。
因此, 其必须向仲裁庭提出所请求保护和支持的具体请求以及支持这些请求的事实和理由。
所谓具体的仲裁请求, 是指仲裁申请人请求仲裁机构通过行使仲裁权予以确定和保护的民事权益的具体内容。
而事实、理由是指支持申请人仲裁请求的具体事实和依据, 用以证明申请人所提出的仲裁请求的合理性。
3.属于仲裁委员会的受理范围。
属于仲裁委员会的受理范围是指当事人提请仲裁的争议事项是我国仲裁法所确定的具有可仲裁性的争}义事项, 以及当事人由请仲裁的仲裁委员会为双方当事人所共同选定。
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内容摘要
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【重要知识点】2017-2018司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》复习笔记:审理与裁决
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2017-2018年司法考试大纲已经新鲜出炉, 小伙伴们是否还在司法考试复习的路上依然坚定着当初的梦想呢?我们小编整理了2017-2018年司法考试民事诉讼法与仲裁制度部分的相关复习资料, 祝愿各位小伙伴们复习路上有的放矢, 终获成功!审理与裁决(一)仲裁审理涉外仲裁案件以不公开开庭审理为原则。
如果双方当事人要求公开审理, 由仲裁庭作出是否公开审理的决定。
如果当事人申请或经其同意, 仲裁庭认为不必开庭审理的, 可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。
涉外仲裁以中文为正式语文, 当事人另有约定的, 从其约定。
仲裁庭开庭时, 如果当事人或其代理人、证人需要语文翻译, 可以由仲裁委员会提供译员, 也可以由当事人自行提供译员。
当事人应对其申请、答辩和反请求所依据的事实提出证据。
仲裁庭认为必要时可自行调查事实, 收集证据。
仲裁庭也可以就案件中的专门问题向中国或外国专家或鉴定人咨询或者指定其进行鉴定。
当事人提出的证据由仲裁庭审定, 专家报告和鉴定报告由仲裁庭决定是否采纳。
仲裁庭开庭审理时, 一方当事人不出席的, 仲裁庭可以缺席审理并作出缺席裁决。
开庭审理时仲裁庭可以作庭审笔录及/或录音。
仲裁庭认为必要时, 可以列出庭审要点, 并要求当事人及/或其代理人、证人及/或其他有关人员在庭审要点上签字或盖章。
(二)和解仲裁案件, 如果当事人在仲裁庭之外自行达成和解, 可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案, 也可以申请撤销案件。
在仲裁庭组成前申请撤销案件的, 由仲裁委员会秘书长作出决定;在仲裁庭组成后申请撤销案件的, 由仲裁庭作出决定。
当事人就已经撤销的案件再提出仲裁申请时, 由仲裁委员会主任作出受理或者不予受理的决定。
如果当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的, 可以凭当事人达成的仲裁协议与和解协议, 请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员, 按和解协议的内容作出仲裁裁决。
司考★民事诉讼法与仲裁制度笔记
民事诉讼法与仲裁制度第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节民事诉讼一、民事纠纷与民事诉讼人们在社会生活中,难免会发生各种民事纠纷,如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等。
民事纠纷若不能得到妥善解决,不仅会损害当事人合法的民事权益,而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。
因此,各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。
各国解决民事纠纷的制度即方式主要有以下三种:(一)调解调解是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和,用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方,促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。
调解协议不具有法律上的强制力,但具有合同意义上的效力。
(二)仲裁仲裁是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。
仲裁不同于调解,仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。
但是,仲裁与调解一样,也是以双方当事人的自愿为前提条件的,只有纠纷的双方达成仲裁协议,一致同意将纠纷交付裁决,仲裁才能够开始。
(三)民事诉讼民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动,以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。
民事诉讼动态地表现为法院、当事人及其他诉讼参与人进行的各种诉讼活动,静态地则表现为在诉讼活动中产生的诉讼关系。
二、民事诉讼的特征与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比,民事诉讼有如下特征:(一)民事诉讼具有公权性民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷,是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。
它既不同于群众自治组织性质~的人民调解委员会以调解方式解决纠纷,也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。
(二)民事诉讼具有强制性强制性是公权力的重要属性。
民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上,又反映在裁判的执行上。
调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上,只要有一方不愿意选择上述方式解决争议,调解、仲裁就无从进行,民事诉讼则不同,只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件,无论被告是否愿意,诉讼均会发生。
民事诉讼法与仲裁制度考前冲刺
民事诉讼法与仲裁制度考前冲刺民事诉讼法与仲裁制度是我国民事纠纷解决的两种主要途径。
在民事纠纷解决机制中,民事诉讼法和仲裁制度有着不可替代的作用。
民事诉讼法是处理民事纠纷的司法程序,而仲裁制度则是一种非司法程序。
它们都有其各自的特点和优劣势。
在考前冲刺阶段,对这两个方面的内容进行深入考察是非常必要的。
首先,民事诉讼法是我国框定民事纠纷司法程序的重要法律。
它规定了民事诉讼的基本原则、程序要求和司法权的行使等内容。
民事诉讼法以保护当事人合法权益为中心,确保司法公正、高效和权威性。
它为当事人提供了公正的司法环境,保护了当事人的合法权益。
在考试中,我们要掌握民事诉讼法的基本原则和关键制度,如民事诉讼的主体、标的、管辖、程序等。
其次,仲裁制度是一种非司法程序,是一种通过仲裁委员会解决纠纷的方式。
仲裁制度具有迅速、灵活和保密等特点。
它与民事诉讼相比,具有程序简化、效率高和结果可执行等优势。
在考试中,我们要了解仲裁适用的范围、仲裁程序的要求和仲裁结果的效力等。
同时,仲裁制度与民事诉讼法并不是相互排斥的,而是互补的关系。
当事人在选择解决民事纠纷的方式时,可以根据具体情况选择合适的方式。
最后,在考前冲刺阶段,我们除了要掌握民事诉讼法和仲裁制度的基本内容外,还应该注重学习实际案例和解决方案。
通过分析实际案例,我们可以更好地理解相关法律条款的适用和司法实践的要求。
同时,我们还可以学习到实际案例中的解决方法和策略,为我们日后的实践提供借鉴。
总之,民事诉讼法和仲裁制度是我国民事纠纷解决的两种主要途径。
在考前冲刺阶段,我们要深入学习这两个方面的内容,掌握其基本原则和关键制度。
同时,我们还应该注重分析实际案例和解决方案,提高我们的解决问题的能力。
只有这样,在考试中才能够得到更好的成绩。
司法考试民事诉讼法与仲裁制度变动内容
司法考试民事诉讼法与仲裁制度变动内容民事诉讼法是我国基本的民事诉讼程序法,旨在规范民事诉讼程序,保障当事人合法权益,维护社会秩序。
近年来,我国民事诉讼法及其相关法律的一系列修改和新颁布,为民事诉讼制度的完善与现代化进程注入了新的动力。
其中,民事诉讼法和仲裁制度的变动更是惹人关注的焦点。
民事诉讼法的变动一、诉前保全措施的加强诉前保全是指民事诉讼程序开始之前,为避免诉讼请求难以实现而保全权益的诉讼前阶段程序。
如财产保全、证据保全等。
此前,我国的民事诉讼法对诉前保全的规定较少,对于保全对象、保全方式以及保全效力等方面的规定一直存在漏洞。
为此,2012年,我国民事诉讼法进行了修改,明确了财产保全和证据保全与特别程序之间的关系。
同时,规定被保全人可申请变更或取消财产保全措施。
二、诉讼磋商的强制推行诉讼磋商是指诉讼双方在庭审前通过谈判、调解等方式,寻求诉讼解决方案的程序。
在此之前,诉讼磋商并不是强制性的,很多法院也不是很注重此环节。
为提高民事诉讼的效率,2012年民事诉讼法作出了修改,将诉讼磋商列为规定程序,司法机关主持诉讼磋商过程,并敦促当事人解决争议并达成和解协议。
三、合同纠纷的专门程序合同纠纷是我国民事案件中比较常见的一类案件,但由于其特殊性和复杂性,寻求解决方案通常需要花费大量的时间和金钱。
为了加快合同纠纷解决的速度和效率,2017年民事诉讼法作出了修改,增设了合同纠纷适用简易程序的规定。
按照新规定,符合特定条件的合同纠纷案件,可以适用单个审判员或者调解员进行审理,并在较短时间内作出裁判或调解决定。
仲裁制度的变动一、网络仲裁的落地运行由于互联网的普及,网络购物、网络服务等领域产生的纠纷日益增多,而传统的仲裁方式难以解决此类纠纷。
2016年,我国推出了网络仲裁模式,即通过互联网在线解决纠纷。
网络仲裁具有操作便利、程序简单、费用低等优点,旨在为消费者提供更加方便的纠纷解决方式。
二、仲裁程序的简化和规范仲裁作为一种非诉讼性的纠纷解决方式,其程序特点是灵活、简便、快捷。
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重点复习原告、被告、第三人的特点。
一、原告与被告的确定(一)在案件中,分析争议实体法律关系(二)例外情况下不是发生争议的民事法律关系主体也可以作原、被告。
1.清算组 2.失踪人的财产代管人 3.遗产管理人、遗嘱执行人4.死亡人的名誉、荣誉等受到侵犯时,其近亲属可以作原、被告(三)注意: 1.法人的分支机构为民事法律行为发生纠纷,如果分支机构是合法成立的,可以作原、被告,若不是合法成立的,则由法人作当事人。
法人的分支机构,给别人提供担保。
法院在审理有保证的债权债务的纠纷的时候,应该把法人作为共同诉讼人。
银行和保险公司的分支机构例外。
2.法人合并、分立的,由新法人作当事人 3.法人的工作人员因为职务行为或者授权行为发生争议确认原被告的时候,应当是法人为被告。
4.小企业挂靠大企业或者业主与实际经营者不一致,或者借用别人的业务介绍信、合同专用章盖章的空白合同书、银行账户对外进行民事活动发生的纠纷,挂靠者与被挂靠者、业主与实际经营者、借用人和出借人作为共同诉讼人。
5.有保证的债权债务关系,如果发生争议,债权人要起诉,把保证人、债务人作为共同诉讼人,一同起诉。
这是一般性质上的保证。
如果债权人仅仅起诉了保证人,这种情况下,我国还往往把主债务人追加进来,作为共同被告。
如果是连带责任保证,一切就看债权人的,债权人想告谁,就告谁。
一起告也可以。
这就不需要追加。
6.共有财产受到侵害,所有财产共有人在诉讼中是共同原告。
实施共同侵权行为或者共同危险行为致人损害的,实施行为的人为案件的共同被告。
7.遗产继承案件。
继承案件,一般情况下,一部分合法继承人是共同原告,另一部分合法继承人是共同被告。
特殊的继承案件会有第三人。
二、第三人地位确定(一)有独立请求权的三人一般情况下,争议法律关系的双方主体为案件的原、被告,对争议法律关系如果没有共同权利又主张独立权利,此人则为有独立请求权的第三人。
(二)无独立请求权的第三人不是争议法律关系的主体,而是由于跟案件的处理结果有法律上的利害关系参加到诉讼中的人,是无独立请求权的第三人。
注意:(一)法律上的利害关系有三种情况: 1.第三人与原、被告一方有实体法律关系,被告败诉可能会给第三人产生义务(义务型法律关系)2.第三人与原、被告一方有实体法律关系,被告败诉可能会给第三人产生权利(权利型法律关系) 3.第三人与原、被告一方有实体法律关系,被告败诉可能会给第三人既产生权利又产生义务(权利义务型法律关系)(二)在特殊情况下,无独立请求权的第三人与原告之间有实体法律关系。
(三)代位权诉讼、撤销权诉讼、合同转让诉讼往往会有第三人参加(四)与原告或被告约定了仲裁或管辖协议的案外人,不能作为第三人;或者专属管辖的一方当事人也不能作为第三人。
三、必要共同诉讼人如果案件属于必要共同诉讼,起诉时漏了当事人,我国法院可以依职权追加共同原告和共同被告。
但追加原告时,要先从实体上征求意见,如果被追加原告明确表示放弃实体权利,则不再追加,如果被追加原告不表示放弃实体权利,则要进行追加。
在追加必要的共同诉讼人,立案时追加。
如果在立案的时候没有发现漏人,在民庭的时候还有一个审前准备阶段,在审前准备阶段要追加必要的诉讼人。
如果审前准备阶段也没有发现漏人,开庭才发现,那就不能开庭,要中止,追加漏的人再重新开庭。
有的案件一审都快审结了,才发现漏了人,在程序上有问题,那么,一审是无效的,要追加完漏的人之后,要重新开庭。
有的案件在一审结束后,到的二审才发现漏了人,到二审一定追加。
二审当中如果能调调解就调解,不能调解就发回重审。
二审判决有了结果,快要执行了,才发现漏人,但是也要追加当事人,追加后,进行再审,再审中可以追加必要的诉讼人。
如果能调解就调解,不能调解就发回重审。
把一审、二审撤销,由一审法院进行重审。
四、无独立请求权的第三人的权利与义务
(一)无独立请求权第三人无下列权利: 1.提出管辖权异议 2.放弃变更诉讼请求3.申请撤诉(二)受限制的权利有:上诉权(三)无独立请求权的第三人在我国必须参加诉讼,如果无正当理由不参加诉讼,可以作出缺席判决。
五、代表人诉讼(一)代表产生 1.如果是必要共同诉讼,一方超过10个人的,由10个以上的当事人选举代表,如果选不出来,自己参加 2.如果是普通共同诉讼,一方超过10个人的,代表由大家共同选举,如果选不出来,分案处理(另行起诉) 3.人数不确定的代表人诉讼中,代表人的产生有三个步骤:(1)大家共同选举(2)由法院与当事人商定(3)由法院指定(二)代表人的权利限制《民事诉讼法》第54条、55条规定:选出来的代表在民事诉讼中是当事人,应当享有当事人的一切权利,承担当事人的一切义务,但要变更、放弃诉讼请求、承认对方的诉讼请求,与对方当事人和解,必须经被代表的当事人同意。
(三)人数不确定的代表人诉讼的特殊规定: 1.法院受理后要进行公告 2.通过公告让权利人到法院登记 3.人数不确定的代表人诉讼,法院经过审查作出判决后,如果判决是胜诉的,没有登记的人,不能直接适用判决,需要他们在诉讼时效期间内亲自向法院起诉,如果查明真的是权利人,裁定适用判决。
(判决效力的扩张)。