温大11法学商法期末简答题知识点

商业名称权

（一）概念

即商号权，是商事主体基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。（二）性质

1、人格权说

此说主张商号权为人格权的一种，主要因为商号为业主表彰自己的名称，与姓名权实质无异，与自然人一样商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称，禁止他人干涉、盗用和假冒。

2、财产权说

此说主张商号一经商事主体登记后享有专有权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定经济价值和社会价值，属于无形资产，此项权利可以转让、继承，而作为人格权的名称权是不能作为转让或继承的标的的。

3、折中说

该说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，另一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权和财产权的特性。

（三）特点

1、区域限制性

2、公开性

3、可转让性：商业名称可以随商主体或商主体的一部分一并转让。

（四）商号权的取得方式

登记生效主义。指商号只有经过登记才可使用，才具有排他性专用权。该制度在德国等国家实行，我国采取的该制度

（五）商号权的内容

1、商号使用权：指商主体对其商号享有独占使用的权利，其他任何人不得干涉和非法使用。

2、商号独占权

商号经登记注册后，在法律上具有排他效力，即商主体拥有拒绝他人使用的权利。

3、商号变更权

商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，不得擅自变更。但是，如果商主体因生产经营需要，则可以依法申请变更。

4、商号转让权

商号作为一种特殊的财产形式，其转让的合法性得到了各国立法的肯定。

我国采取的是商号不得单独转让主义。如我国《企业名称登记管理规定》第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让；”

5、商号出借权

商号出借权也称为商号许可使用权。指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。

公司法的公法属性

一、公司法体现了国家对公司组织活动的干预

我国公司法中国家有关机关对股份公司设立和股票上市的审批,更进一步体现了国家对公司组织的监管。

二、公司法是强制性规范任意性规范相结合的法律

强制性规范体现公法特征。公司法作为一种组织法,具有鲜明的管理性,因此有许多强制性规

范,目的是为了保证公司法中的各种主体(公司股东、董事等) 依法活动以维护社会交易的安全和经济秩序的稳定。

三、公司法中法律责任的综合性

违反公司法,行为人既要承担私法上的民事责任,又要承担公法上的行政责任和刑事责任。公司法中的法律责任形式则具有综合性的特点。对此类法律义务的违反,不仅仅产生当事人之间的民事责任,由于公权力的介入,还产生当事人的行政责任。具有较浓厚的公法因素。对公司法所维护的社会关系的破坏,还要追究行为人的刑事责任。

公司法的私法属性。

1、公司法是商事法律的重要内容之一，而商法与民法一样同属于私法的范畴，故公司法属于私法，是关于私的权利和利益的法律。

2、私法自治和权利保障的理念是公司法的最高理念。公司法的主旨在于维护股东的意思自治和权利自由，如股东设立何种类型公司、选择何种行业投资、聘请何人管理公司、股份如何转让等，都是建立在股东意思自治的基础上的。体现了公司法的私法属性

设立中公司法律责任的承担

一、设立中公司的概念、法律特征

概念：公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中的公司。设立中的公司有以下一些特征：

1、设立中的公司已具备公司的基本形态。

2、设立中公司尚无法人资格。

3、设立中公司存续于公司名称预先核准时起至设立登记完成前这段期间。。

4、设立中的主要主体是发起人。发起人是公司设立行为的主要实施者，是设立中的执行机关，对公司设立的法律后果承担主要责任。

二、设立中公司的法律责任

（一）民事法律责任

要明确一项法律责任当然首先要明了它的主体，如前所说民事上的责任主体有发起人，其他投资者，第三人等。

1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担。

按照《公司法》（2005年10月27日修订）第95条的规定：股份有限公司发起人应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

(1)公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。债权人可以以公司为被告而要求其承担民事责任。

(2)公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时，该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。但对于公司发起人以设立中公司名义所进行的民事行为，按照合同法的有关规定，成立后的公司可以对该行为予以承认，对该行为所产生的法律后果予以承担，此时，债权人可以以成立后的公司为被告起诉要求其承担民事责任；但公司发起人对外所为民事行为，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确。公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。

(3)公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时，作为相对一方债权人，无论公司是否成立，均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任，因为相对一方当事

人没有义务去了解发起人在实质上是为谁的利益而为民事行为，因此，债权人完全可以直接向发起人主张权利。但是，由于该发起人是为公司设立而为的必要的行为，该行为的直接受益人是成立后的公司，从实质意义上讲，属于公司设立行为，因此该行为所产生的法律后果也可以由成立后的公司来承担；如果发起人能够证明其行为属于设立行为，债权人就可以选择要求行为人或成立后的公司对其承担民事责任，但该选择权只能行使一次，一旦选择确定后即不得再行变更。

2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担

（1）当股份有限公司设立失败时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

（2）有限责任公司设立失败时，设立行为的民事责任问题公司法未作相应规定。

①有限责任公司全体发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是一种合伙协议。按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人对设立公司行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任；某一发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件。

②如果发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，对外债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务，其他发起人如果追认的，应当承担连带责任；不追认的，由行为人承担责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，由该发起人自己承担相应的民事责任。

3、其他投资者承担的民事责任。

除发起人之外，其他投资者在公司设立过程的主要义务是足额交纳出资。依公司法规定，参与设立有限责任公司的其他投资者违反出资义务包括两种情形：一是出资义务不履行，指“其他投资者应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。其他投资者以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户，以实物、知识产权或土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，如果其他投资者未按此规定缴纳所认的出资或办理相关手续，即构成出资义务不履行。关于出资义务不履行的民事责任，依公司法第28条第2款的规定，不履行出资义务的其他投资者，应当向已足额缴纳出资的其他投资者承担违约责任。

二是出资不实，是指“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、知识产权、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额”。公司资本以货币表示，以现物出资，必须折合成相当的货币额，这就必须进行财产评估。

（二）刑事法律责任

有发起人在设立公司中不仅要承担民事上的责任，但还应承担刑事上的责任。

1、按照我国《公司法》第200条的规定，发起人未交付货币或未按期交付作为出资的货币或非货币财产的由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上，15%以下罚款。

2、我国《公司法》第201条规定，发起人在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以抽逃金额5％以上，15％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、《公司法》第200条和第201条规定的责任没有限于是哪类公司，应该理解为适用于两类公司。

4、根据修订后的《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后，抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负