第二章 合同的订立

第二节 合同的条款
合同条款的分类
（一）必备条款和非必备条款 区别： 对合同成立的影响； 能否通过合同的解释规则类弥补合同的漏洞。
<司法解释二>： 第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人 民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的 和数量的，一般应当认定合同成立。但法律 另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容， 当事人达不成协议的，人民法院依照合同法 第六十一条、第六十二条、第一百二十五条 等有关规定予以确定。

实际履行方式的特点： 必须是双方履行了； 必须是履行了主要义务，一方履行，另 一方接受； 不损害国家、社会公共利益和第三人利 益。 合同成立时间---接受履行时； 合同成立地点---接受履行的地点。
没有书面合同的超市自助寄存纠纷案： 案情：原告李某在某超市购物时，将一个装有人 民币5310元的皮包和一把雨伞存放在该超市的 自动寄存柜。李某在购物结束时，发现皮包和 雨伞不翼而飞。遂以该超市过于轻信自助寄存 柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求 被告赔偿5310元。 问：1。双方是否存在和同关系？ 2。合同的种类？保管?借用? 3。超市是否承担责任？式，在于就合同的成立和内容 获得某种证据或满足某种成立或生效条 件。 物权的公示方式，其目的在于向第三人 公示物权的设立和转移的情况。 关于实际履行方式是否可以导致合同

登记针对民事权利的变动而设定的，是 指一种物权变动的公示方式，是否办理 登记不影响合同的效力。 登记与交易分开，就要允许当事人补办。 影响到第三人利益时，不得补办。 审批是针对具体的法律行为所进行的一 种政府管理行为，审批是对法律行为本 身能否成立或生效做出的判断。 除非法律有特别规定，审批应当作为法 律行为的生效要件。

方法大致有两种： 当事人协议约定数据电文即为书面文件； 由当事人在协议中作出声明，放弃根据应适用 的法律对数据电文的有效性和强制执行力提出异 议的权利。 合同途径的缺陷： 合同效力的有效性； 合同具有相对性。

法律解释途径，是在法律中，对“书面” 作扩大解释，将数据电文纳入书面范畴。 如《联合国国际货物销售合同公约》中的 规定。

数据电文的可接受性和证据力
《电子签名法》第7条规定可接受性： 数据电文不得仅因为是其以电子、光学、磁或者 类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为 证据使用。 《电子签名法》第8条规定证据力: 审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素： （一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性； （二）保持信息完整性方法的可靠性； （三）用以鉴别发件人方法的可靠性； （四）其他有关因素。

美国—大部分州仍接受1677年《诈欺法》，强调
形式的作用。
1981年《合同法重述》也有例外
大陆法： 法国法 受罗马法影响，奉行严格的形式主义，但逐渐 重视双方的意思，只有特别规定的合同注重形 式。 15世纪产生了同意主义学说，只要当事人之间 达成合意，便可以承认合同，而不受形式的约 束，甚至涉及土地的合同也可以。 德国法： 私法原则上适用行使自由的规则，但也有例外。
法律和行政法规规定应当采用书面形式的， 应当采 用书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
一、合同形式的概念 合同形式与内容的关系表现在： 其一，形式是内容的外在表现。 其二，合同的形式也是合同的内容的识别与 确认的手段。 广义与狭义的合同形式 狭义：法律和合同所规定的订立合同的方式 广义：既包括各种关于合同的内容的表现方式 也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求。
（三）明示条款和默示条款 默示条款---英美法特有的概念，是指合同本身 虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的，合 同中应当包括的条款。 默示条款分为三类： 根据交易习惯所确认的格式条款。如，引用交 易习惯来补充合同条款。 法律所规定的默示条款。如，法律对出卖人担 保义务的规定。 由法院推定的默示条款。如，房屋租赁合同中 应当含有房屋“适于居住”的默示条款。

3。数据电文是书面形式的一种 《合同法》第11条： “书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）等可以有形地表现所载内容 的形式。”
关于数据电文 数据电文的概念
联合国贸法会《电子商务示范法》第2条： “数据电文，是指以电子手段、光学手段或 类似手段生成、发送、接收或储存的信息， 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子 邮件、电报、电传或传真。”
国际公约和惯例： 《联合国销售合同公约》第11条： “销售合同无须以书面订立或书面证明，在形 式方面也不受其他条件的限制。销售合同可以 用包括人证在内的任何方法证明。” 为缓解制定时的激烈冲突，加入时可以保留。 ‘ 《国际商事合同通则》： 通则采用了与公约同样规定，并在解释中宣称： “合同作为一种规则不受形式要件的约束”。 但是，在谈判中，凡一方当事人坚持的形式要 求，不符合时，合同不能成立。
（二）格式条款和非格式条款 格式条款－是指一方为了反复使用而预先制定的， 在合同订立时不能与对方协商的条款。 规范格式条款： 制订者应采取合理方式，提请对方注意免责或 限制其责任的条款； 禁止制订者利用格式条款免除其责任、加重对 方责任、排除对方主要权利； 在解释格式条款时，应当做出不利于提供格式 条款一方的解释。
二、合同形式的历史发展
古代法： 古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的 内容。 梅因说：“古代法中着重于附着在仪式上的言 语和动作。如果一个形式被遗漏了或用错了， 则誓言就不能强行，但是另一方面，如果所有 形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是 在威胁或欺骗之下作出辩解，也属徒然。” 。
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关于英美法中的”口头证据规则”： 在合同当事人订立了一个书面合同，把 他们之间的最终协议用书面形式表达出 来以后，有关他们事先理解和协商的内 容的证据，无论是口头的还是其他形式， 都不能出于更改或对抗合同的书面文件 的目的而被援用。
五、 书面形式
1。书面形式的使用
•法律、行政法规规定 •当事人约定
《合同法》第11条规定： “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包 括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮 件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文的功能等同原则
含义
只要数据电文符合书面形式的功能，即符合 法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面 的”还是“电子的”。

功能等同原则的适用并不限于解决数据电 文的书面形式问题，它还被《电子商务示 范法》用来解决“签名”和数据电文的 “原件”问题。
英美法：
英国---现代并没有特别的形式要件的要求。
早期的习惯法并不承认口头合同的效力，除非某人 向神起誓，或对宗教作出保证。 普通法中，直到十七世纪才开始对书面形式严格规 定。 关于书面形式的规定，是为防止欺诈和伪证而产生 的： 1671年案件—1677年《防止诈欺法》--1937年调查报 告—1954年修改了《法律改革（合同强制执行）法》
三、法定形式的效力
几种观点： 生效要件说、成立要件说、证据效力说。 王利明认为： 有法律规定的，依规定；其他的，双方合意， 应认定为合同成立，除非当事人明确要求。 没有书面形式，只能说明没有相当的证据证明 合同关系地存在。所以，重要的合同关系，应 当规定为书面形式。 当事人约定形式的，按约定；未按约定的，合 同也成立，应按照约定完成特定的形式的要求。
六、 其他形式
应为除口头、书面形式以外的行为方式 缔结的形式。 主要是通过实际履行的方式订约。 包括：推定方式---积极的作为 默示---消极的不作为 关于实际履行方式是否可以导致合同成立， 有两种观点： 否定说、肯定说。

<司法解释二>： 第二条 当事人未以书面形式或者口头形 式订立合同，但从双方从事的民事行为能够 推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以 认定是以合同法第十条第一款中的“其他形 式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
数据电文的书面形式功能
《电子签名法》第4条： 能够有形地表现所载内容，并可以随时调取 查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的 书面形式。 认定标准： （1）能够有形地表现所载内容； （2）可以随时调取查用。

数据电文的原件功能
《电子签名法》第5条规定： 符合下列条件的数据电文，应当视为满足法律、 行政法规规定的原件形式要求： （一）能够有形地表现所载内容并可随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成之时起，内容保 持完整、未被更改，但在数据电文上增加背书以及 在数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化。 不影响数据电文的完整性。
2。书面形式的种类
•合同书—有某种文字凭据，当事人或其 •代理人在文字凭据上签字或者盖章，文 •字凭据上再有合同权利义务。 •信件---如不可撤销的保函、见索即付的 •保函、单方允诺的函件等。 •数据电文---电报、电传、传真、电子数据 •交换和电子邮件
2。书面形式的意义 维护合同当事人的利益 维护第三人的利益 书面形式的证据价值

我国《电子签名法》第2条规定： “本法所称数据电文，是指以电子、光学、 磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存 的信息。”

数据电文书面形式的解决方案 方案之一：合同解决途径； 方案之二：法律解释途径； 方案之三：功能等同法。

合同途径，是指由当事人在协议中约定，将 电子信息及其记录视为“书面”。
数据电文的法律效力
数据电文的法律承认
《电子签名法》第3条直接采用非歧视原则：： 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书， 当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据 电文。 当事人约定使用电子签名、数据电文的文书， 不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式 而否定其法律效力。
前款规定不适用下列文书： （一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的； （二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的； （三）涉及停止供水、供热、供气、供电等 公用事业服务的； （四）法律、行政法规规定的不适用电子文件 的其他情形。