2011国家司法考试模拟A卷卷四答案

卷四参考答案及解析
一、（本题20分）答案略
二、（本题22分）
答案：李某构成伪造信用卡罪、信用卡诈骗罪、持凶器抢夺构成抢劫罪。

李某在实施信用卡诈骗犯罪是被发觉而当场以暴力相威胁的，不转化为抢劫罪。

李某的伪造信用卡与信用卡诈骗罪之间存在牵连关系，应从一重罪处罚。

这两罪和抢劫罪之间应数罪并罚。

李某的抢劫罪构成自首，可以从轻或者减轻处罚。

检举何某不属于立功。

钱某构成盗窃罪、持有毒品罪、持有枪支罪、买卖枪支罪。

钱某未经所有人的同意，使用摩托车、占有车内财物、并毁坏摩托车的行为构成盗窃罪。

占有毒品用于吸食的行为构成持有毒品罪。

占有枪支并出售的行为构成持有枪支罪和买卖枪支罪，两者存在吸收关系。

钱某的所有犯罪成立自首，可以从轻或者减轻处罚。

钱某构成重大立功，可以减轻或者免除处罚。

三、（本题21分）
答案：1、被告人可以提出上诉，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。

2、高院应当改判，撤销限制减刑。

3、高级法院应当改判，判处被告人死刑立即执行，并主动报最高人民法院复核。

4、最高人民法院应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

四、案例分析题，（本题20分）
（1）甲公司对乙商场的要约失效。

根据《合同法》第30条：承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第20条：有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

乙商场在作出承诺时将买方提货变更为卖方代办托运，改了合同的履行方式，是对要约的实质性变更，构成新要约，同时导致甲公司要约失效。

（2）合同与9月7日成立。

根据《合同法》第32条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

本题中甲公司和乙商场分别签署合同，应该以最后一方签订之日时合同成立，即9月7日。

（3）该损失由乙商场承担。

根据《合同法》第141条的规定，出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；本题中甲公司与乙商场没有约定交付地点，且事后也未达成补充协议，所以甲公司自将茶叶交付给丙公司起，风险转移给乙商场。

（4）乙商场可追究甲公司的违约责任和丙公司的侵权责任。

首先，根据《合同法》121条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

”结合本案来看，代办托运合同的当事人是甲公司和丙公司，而买卖合同的当事人是甲公司和乙商场。

根据合同的相对性，乙商场有权追究甲公司的违约责任。

甲公司承担责任后可向丙公司主张赔偿。

其次，根据《侵权责任法》第2条的规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

本案中，由于丙公司司机的失误给乙商场造成了损失，侵权了乙商场的财产权。

因此，乙商场可以追究丙公司的侵权责任。

（5）不能。

根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

因此，乙商场只能选择违约金或者定金。

五、（本题20分）
答案：1.共同被告。

2.郑州市中院或者成都市中院。

3.申请诉前证据保全、诉前财产保全、诉前禁令。

4.物证、直接证据。

5.组成合议庭开庭审理或者经过阅卷，询问双方当事人后径行判决。

六、（本题22分）
答案：1、县法院以该案须复议前置为由拒绝受理正确。

因为此案属于“行政机关的具体行政行为侵犯公民已经取得的自然资源的所有权和使用权案件”，按照《复议法》第30条的规定须复议前置。

2、甲村村民虽不是林地所有权人，但是林地使用权人，行政机关的具体行政行为侵犯农村土地承包权人的土地使用权的，土地承包权人可以自己的名义申请复议。

因此甲村村民对卫南县政府的行为完全可以自己的名义申请复议，此外，也可以林地所有权人村小组的名义申请复议。

3、高尔夫球场经营公司有权提起行政诉讼，因为复议机关的复议决定改变了原行为，高尔夫球场的权利因此受到影响，高尔夫球场经营公司是与复议机关的复议决定有利害关系的人。

若高尔夫球场起诉，则甲村村民和湖林乡政府都是案件的第三人。

4、因复议机关市政府改变了原机关县政府的处理决定，因此，高尔夫球场经营公司起诉，应以市政府为被告；从地域管辖看，县政府所在地的法院和市政府所在地的法院均有权管辖，但从级别管辖看，因被告是市政府，案件只能由中院管辖，所以本案的管辖法院应是市中级人民法院。

5、因卫南县政府将土地使用权转授给高尔夫球场经营公司时，甲村村民并不知情，因此甲村村民申请复议的时间从其知道具体行政行为内容之日起，即2007年5月2日起60天的时间，且2007年5月2日相比该行政行为的做出时间2006年10月1日也并未超过法律规定的20年的最长保护期，而高尔夫球场经营公司提起诉讼的时间是自收到市政府的复议决定之日起15日。

6、本案卫南县政府在湖林乡政府颁发的林地所有权仍旧有效的情形下，将甲村所有的林地使用权授予高尔夫球场经营公司，属于违法行为，复议机关的复议决定正确，因此法院应判决维持复议机关的复议决定，对于高尔夫球场经营公司因此遭受的损失，法院应判决由卫南县政府对此予以赔偿。

七、（本题25分）答案略。