2018年司法考试四卷案例分析题六.DOC

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【案例一】某晚，张某与王某发生争执。

张某卡住王某的颈部，致其窒息。

张某误以为王某已死，便逃往外地。

王某苏醒后立即向公安局电话报警，后又多次向公安局提出控告，公安局答复说，只有抓到犯罪嫌疑人才能立案，遂决定不立案。

王某又向县检察院提出对张某的控告，检察院接到控告后建议公安局立案，县公安局置之不理。

王某无奈，只好向县法院起诉，法院告诉王某法院无权管辖，让王某自己找公安局处理。

【问题】指出本案中公、检、法机关行为的不当之处，简述理由。

(10分)【答案】1.公安局不应以没有抓到犯罪嫌疑人为由决定不立案。

(1分)《刑事诉讼法》规定，公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。

(1分)本案属于公安机关管辖。

公安机关接到受害人报警和控告后，应当迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。

(2分)2.检察院的做法不应该是，建议公安局立案。

(1分)根据《刑事诉讼法》规定，检察院应当要求公安机关说明不立案的理由，认为理由不能成立的，应当要求公安机关立案。

(2分) 3.法院的做法不应该是：不接受王某的起诉，让其自己找公安局处理。

(1分)根据《刑事诉讼法》第170条规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以直接向人民法院起诉。

(2分)【案例二】xx年8月17日，K县公安局依法对涉嫌故意伤害罪的陈某取保候审，xx年7月20日将该案移送检察院审查起诉，因取保候审期限即将届满，检察院于8月16日决定继续对陈某取保候审，并交由公安机关执行。

【问题】1.K县公安局是否应当办理解除取保候审手续?简述理由。

(6分)2.取保候审期限即将届满，执行机关K县公安局是否应当通知检察院?(4分)【答案】1.K县公安局没有必要办理解除取保候审手续。

(3分)因为案件移送审查起诉后人民检察院继续取保候审的，取保候审自动解除，不再办理解除手续。

(3分)2.取保候审即将到期的，执行机关K县公安局应当在期限届满15日前通知原取保候审决定机关即K县检察院。

(4分)【案例三】侵权行为纠纷应由哪个人民法院管辖?原告：孔杰，男，35岁，干部。

原告：李丽，女，32岁，干部。

被告：西山区建筑工程公司。

1999年5月20日，原告二人(双方系夫妻关系)来到西山区人民法院诉称：被告在修缮他人住房时造成其住房东山墙部分坍塌，同时砸坏其部分家具及电器，要求人民法院依法责令被告赔偿其财产损失。

经查：原告二人住某市海东区中山路52号。

1999年4月下旬，被告西山区建筑工程公司的部分工人到原告所住的海东区中山路52号原告的邻居刘刚的住房进行修缮时，因被告的工人干活大意，不慎将原告住房东山墙的部分砖土碰掉，砖土砸在原告的屋内，将原告的组合家具柜顶及日产“夏普”20英寸彩电的角部砸坏，西山区人民法院认为，本案系侵权行为引起的诉讼，侵权行为发生地与侵权行为结果地均在海东区，应由海东区人民法院管辖，遂将案件移送给海东区人民法院，海东区人民法院接到移送后，认为对侵权行为引起的诉讼，被告所在地人民法院也有权管辖。

既然西山区人民法院已受理本案，就应依法审理。

于是，双方就管辖权问题发生争执。

请问：(1)本案应由哪个人民法院管辖?(2)双方发生管辖权争议时，应如何解决管辖权争议?【答案】(1)本案系一起因侵权行为引起的纠纷。

根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

这里的侵权行为地既包括侵权行为发生地，也包括侵权行为结果地。

本案中，西山区人民法院作为被告住所地人民法院，海东区法院作为侵权行为地人民法院，二者对该案均享有管辖权。

因此，西山区人民法院既然已经受理了本案，就不应以侵权行为发生地与侵权行为结果地在海东区为由，将案件移送给海东区人民法院。

(2)本案中，西山区人民法院与海东区人民法院就案件的管辖权发生争议，根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定：人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决;协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

因此，本案的管辖权问题，首先由西山区人民法院与海东区人民法院协商解决，若双方经协商仍无法解决，应可报请双方的共同上级人民法院，即市中级人民法院指定管辖。

【案例四】黄某能撤销赠予吗?黄某(张某之母)在张某(黄某之子)登记结婚前送给张某一套房屋，办理了过户手续，张某与周某结婚后，二人共居此房。

一日，张某上班后，黄某与周某因小事发生口角，周某打了黄某一个耳光。

黄某起诉，要求撤销赠予。

请问：根据已知条件，法院应否支持黄某的诉讼请求。

【答案】不应当支持黄某的请求。

在《婚姻法》修订以后，夫妻的个人财产不再随着婚姻关系的存续长度的增加而转化为共同财产。

《婚姻法》第18条中规定，一方的婚前财产在结婚后仍归该方。

因此，周某严重侵害了黄某，黄某不能撤销对张某的赠与。

【案例五】王某的遗产该如何继承?王某系归国华侨，年迈时因为患上间歇性精神病而住进了医院。

xx年，王某死亡。

王某死后，留有大量的遗产。

在分配遗产的过程中，王某的配偶和三个儿子就各自继承的遗产份额发生争议，王某的长子和次子将王某的配偶起诉到法院。

请问：(1)此案中，王某的三子没有直接参加诉讼，如果你是本案的法官，你应当如何处理?(2)在诉讼中，王某的配偶向法院提交了一本王某的日记。

王某在日记中记载了有关遗产分配的问题。

其大意是：由于其配偶一直与其同甘共苦、共同奋斗才使其终于事业有成，因此，自己死后，1/2的遗产由配偶继承，其余的财产由自己的3个儿子平均分配。

但是，日记中没有写明日期，也没有签名。

此时，如果你作为本案法官，如何认定该日记的证据效力?为什么?(3)在诉讼中，王某的长子向法院提交了一份录音遗嘱。

该遗嘱的大致内容为：王某认为长子在其住院期间对其照顾的周到，非常孝顺，因此决定将1/2的遗产分配给长子，其余的财产由配偶和其他的儿子平均分配。

同时，长子还向法院提交了一份证明精神病医院的一名护士录音时在场的证据。

如果你是本案的法官，你应如何认定该录音遗嘱的法律效力?为什么?(4)在诉讼的过程中，王某的次子提交了一份王某的自书遗嘱。

其大意为：王某要求在自己死后，王某的配偶能够和3个孩子和睦相处，其财产由王某的配偶和3个孩子平均分配，以免产生矛盾，影响母子的关系。

有关当事人向法院提出对自书遗嘱进行笔迹鉴定，法院同意了该申请。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，应当如何确定鉴定机构?(5)最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定了举证时限制度。

根据相关的规定，一审法院判决后，原告方不服判决，依法提起上诉，在二审程序中，当事人可以依法提出哪些新的证据?【答案】(1)法院应当通知王某的三子作为共同原告参加诉讼，但是如果王某的三子明确表示放弃继承权利的，可以不予追加;如果王某的三子既不表示参加诉讼，也不表示放弃继承权利，则依然将其追加为原告。

王某的三子是否出庭参加诉讼不影响案件的审理。

(2)不应当采用该证据。

该证据欠缺法定形式要件。

因为根据法律的规定，虽然在日记中记载的具有遗嘱内容的文字可以作为自书遗嘱看待，但是需要写明日期和签名，本案中的王某的日记没有写明日期，也没有签名，则不符合法定的证据形式要求，不能作为证据。

(3)不能作为证据采纳。

该录音欠缺法定的形式要件。

根据法律的规定，录音遗嘱需要有两个以上的见证人在场，而本案中的王某的长子只提供了一个见证人的证据。

(4)双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

(5)当事人在二审程序中可以提出的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

【案例六】该涉外仲裁有些什么程序?美国B国际运输公司同香港A公司签了一份运输合同。

由A公司为美国的B公司从莫桑比克的马托普港口承运一批货物到广州黄埔港。

在合同履行的过程中，由于香港A公司的过错导致船舶运输滞期，使美国 B公司支付滞期费12万美金。

美国的B公司向香港的A公司要求赔偿滞期费及其相应的利息，遭到香港A公司的拒绝。

于是美国B公司根据双方当事人达成的仲裁协议向中国国际经济贸易仲裁委员会申请了仲裁。

请问：(1)如果在仲裁的过程中，当事人在仲裁庭之外达成了和解协议，此时可以选择何种方式结束案件?(2)如果A公司希望进行调解，并且经过B公司同意，仲裁庭进行了相应的调解，在调解的过程中，双方当事人在仲裁庭外达成了和解协议，此时通常应当如何结束案件?(3)如果在仲裁的过程中，仲裁员对于案件如何裁决无法达成一致，应当如何处理?(4)如果仲裁庭最终裁决香港A公司败诉，仲裁庭是否可以同时裁定香港A公司补偿美国B公司因为仲裁而支付的一些必要的费用?(5)本案件是否有可能使用简易程序?【答案】(1)可以申请撤销案件，也可以请求仲裁庭按照和解协议的内容作出裁决书结束案件。

(2)此时，除非当事人另行约定了，仲裁庭依然应当根据当事人达成的和解协议内容制作裁决书结案。

(3)此时应当根据多数人的意见决定，少数人的意见可以做成附录。

如果不能形成多数人意见，依照首席仲裁员的意见作出决定。

(4)可以。

(5)如果双方当事人书面同意可以适用简易程序。

内容仅供参考。