商法总论3
商法总论第三章
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3、具体内容： 《日本商法典》第501条的绝对商行为:
（1）以转让而获得利益为目的、有偿取得动产、不动产 或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行 为。 主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、 不动产或有价证券，并以高价出卖的行为。各种交换、消 费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、加工 而后转让的行为也算此种行为。 《德国商法典》中所规定的“收买并转售商品或有价证券 的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为”。 （2）取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为 履行其合同以有偿取得为目的的行为。 这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。 首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。 但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。
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三、商行为性质界定：
（一）商行为在性质上到底属 法律行为，还是事实行为？学 理上殊有疑问。 从商行为的特征看，法律行为 是一种表意行为，即行为人企 图发生一定私法上效果而表示 其意思，因此意思表示是不可 或缺的要素；事实行为则是不 以表现内心的意思内容为必要。 因此并不适用关于意思表示的 规定，尤其是关于行为能力的 规定。
第三章 商行为
第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类
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第一节 商行为概述
一、商行为的概念（通说）
通说的观点：商行为 是指商主体所从事的 以营利为目的的经营 性行为。这个概念包 括了以下几层含义： 1、商行为是法律行为 的一种，同一定的法 律规范相联系、受法 律规范调整，其性质 由法律确定。
多数国家商法规定，一般民事 主体偶尔从事营利活动不属于 商行为。由于经营行为属于经 常性的经营活动，它被纳入国 家专门管理范围中，只有履行 了商事登记的行为，可以推定 为商行为。
商法总论
商法总论一、商法的本质二、商法的基本内容三、商法的调整对象、特征、基本原则四、关于商法独立性问题五、商事规范六、商主体七、商行为八、商事登记九、商事人格权一、商法的本质商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。
商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。
而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。
何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。
此即近现代民商合一理论和实践的由来。
至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，它本不是商法。
《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。
主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。
因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。
当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。
同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；在一般情况下它与Business law同义。
商法讲义总论
广东财经大学 法学院 民商法系豆景俊
2.商法兼有实体法与程序法的属性
商法属于实体法，规定商人的投资和经营权利， 但同时有规定大量程序法内容，如商主体设立的条 件和程序、各种交易行为的具体步骤和流程，等等， 使商法兼有程序法属性。
广东财经大学 法学院 民商法系豆景俊
商法概念在理论上有不同的分类： 1 从表现形式上，分形式意义的商法和
实质意义的商法； 2 实质意义商法中，分广义的商法和狭
义的商法；广义商法包括国内商法和国际商 法，狭义商法仅指国内商法。
3 从商法规范的性质上，分商事私法和 商事公法；
4 从商法规范内容上，分商事组织（主 体）法和商事（交易）行为法。
广东财经大学 法学院 民商法系豆景俊
4.商法属于国内法，但有明显国际性 现代商法是一国制定，是国内法，体现国 家民族特色。 但商事交易技术规则相通、无国界之分， 各国相互借鉴、吸收，使得各国商法呈现趋 同性，有明显国际法色彩。例如公司制度、 股票期货交易规则、票据制度等，各国基本 相同。
广东财经大学 法学院 民商法系豆景俊
广东财经大学 法学院 民商法系豆景俊
二、商法的概念及特征
（一）商法的概念 一般认为，商法亦称商事法(commercial law/businesss
law)，是调整商人在营利为目的的营业过程中发生的商事交 易关系的法律规范的总称
该定义从以下方面理解： 1.商法的主体是商人，是民事主体的特殊部分，不包括 一般民事主体。 2.商法的调整对象，是营业过程中发生的商事交易关系， 即所谓商事关系内涵是交易关系，是一种特殊的民事流转关 系，不同于一般民事流转关系。 3.商事交易关系发生于商人的营业过程中，有营利目的 性。不包括商人或企业实施非营利性的救灾捐款等经济关系。 4.所谓的商法，并非仅限单一商法命名的法律，应指一 系列所有关于商事的法律、法规等总称。
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商法总论第⼀章商法概述第⼀节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题⼀、商的概念⼆、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象⼀、商的概念词义学上：通财鬻货⽈商经济学上：W—G—W，G—W—G⽂化意义上：哪⾥有商业，哪⾥就有⽂明法学意义上：四种商1.第⼀种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的⾏为以及传统上被纳⼊基本商事活动的⾏为。
（流通领域）2. 第⼆种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。
（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的⾏为⽬的，但其⾏为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。
（⾦融和⽣产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有⼀定联系的营业。
（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个⽅⾯：第⼀，经营。
经营有两个要素，⼀是看是否以营利为⽬的；⼆是看是否是营业⾏为。
所谓商事，是指⼀切以营利为⽬的的营业活动的总称。
第⼆，商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能⼒。
“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的⼀切营利性活动。
⼆、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商⼈及商事活动的的法律规范的总称。
2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②⼴义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④⼤陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事⾏为法三、商法的特征1.兼容性。
商法是私法，却兼有公法的性质。
任意法兼强⾏法组织法兼⾏为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是⼀切法律中最为⾃由的，同时⼜是最为严格的。
2.技术性：商法规范具有技术性，⽽民法规范具有伦理性。
3.营利性：商法调整⾏为具有营利性。
4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统⼀。
5.发展性。
四、商法的调整对象第⼆节商法的演进本节包括三个问题：⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法⼆、近代商法的形成三、现代商法的发展⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商⼈团体的形成商务机构的诞⽣商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商⼈习惯法的特点：1.奉⾏属⼈主义原则，其⼤部分规则仅适⽤于商⼈之间。
商法总论
2008-2009-1《商法总论》教案目录第一章商法导论第一节商法概述第二节商法的历史发展第三节商法的基本特点与原则第四节民商合一的理论基础第二章外国商事法律制度概况第一节美国商事法律制度第二节英国商事法律制度概览第三节加拿大商事法律制度第四节德国商事法律制度第五节法国商事法律制度第六节日本商事法律制度第三章商事主体第一节概述第二节商事个人第三节商事合伙第四节商事公司第五节商事辅助人第四章商事法律行为第一节商事法律行为的概念和特征第二节商事法律行为的分类与主要内容第三节商法对于商事法律行为的主要法律控制第四节商事法律行为对交易安全的考虑第五章商事登记第一节商事登记制度概述第二节商事登记的主管机关第三节商事登记的程序第四节商事登记的种类第五节商事登记的效力第六节商事登记监管第六章商业名称第一节商业名称概述第二节商业名称的选用第三节商业名称的登记第四节商业名称的法律保护第七章商业账簿第一节商业账簿制度概述第二节商业账簿的种类第三节商业账簿的编制第四节商业账簿的审计第五节商业账簿的披露第八章商事诸法第一节公司法律制度第二节证券法律制度第三节票据法律制度第四节保险法律制度第五节海商法律制度第六节破产法律制度第一章商法导论第一节商法概述前言第二节商法的历史发展第三节商法的基本特点与原则第四节民商合一的理论基础第二章外国商事法律制度概况第一节美国商事法律制度第二节英国商事法律制度概览第三节加拿大商事法律制度第四节德国商事法律制度第五节法国商事法律制度第六节日本商事法律制度第三章商事主体第一节概述第二节商事个人第三节商事合伙第四节商事公司第五节商事辅助人第四章商事法律行为第一节商事法律行为的概念和特征第二节商事法律行为的分类与主要内容第三节商法对于商事法律行为的主要法律控制第四节商事法律行为对交易安全的考虑第五章商事登记第一节商事登记制度概述第二节商事登记的主管机关第三节商事登记的程序第四节商事登记的种类第五节商事登记的效力第六节商事登记监管第六章商业名称第一节商业名称概述第二节商业名称的选用第三节商业名称的登记第四节商业名称的法律保护第七章商业账簿第一节商业账簿制度概述第二节商业账簿的种类第三节商业账簿的编制第四节商业账簿的审计第五节商业账簿的披露第八章商事诸法第一节公司法律制度第二节证券法律制度第三节票据法律制度第四节保险法律制度第五节海商法律制度第六节破产法律制度。
商法学课件-商法总论
三、商法与行政法的关系
1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规 范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充 2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、 调整方法不同、主体权利不同。
2020/8/3
四、商法的独立性问题
• 中国的商法已经发展成一个独立的法律部门，制定 《商法典》或《商法通则》是中国商法真正独立的 标志。
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第一节 概述
• 一、“商”的意义 • 二、商法的概念 • 三、商法的特征 • 四、商法的原则
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一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； • 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财
货的行为； • 3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的
总称。
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• 目前，学界提出制定《商法通则》（《商事通则》 ）的呼声很高，草案已经在起草之中。
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第五节 商法的产生和发展
1、商法的起源 2、欧洲早期商事立法 3、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成
（3）日本语境下的商法
日本的商法是作为一般法的私法规则的例 外，商法被认为是商业的特别法，它是调 整商人行为的特殊规则。日本商法是以企 业关系为调整对象的法，但企业关系的范 围并不明确，其首先规定商行为，其次是 商人、公司、船舶等概念。
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2、英美法系语境下的商法
（1）英国语境下的商法 在早期英国，商法被称为土地法总体规则的核心部 分商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17 世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专 门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后 ，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用 “商人法”。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大 法官期间，将一系列司法判决和规则通过法规重述 ，将商法纳入整体意义上的普通法。
第一编 商法总论
第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。
经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。
商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。
法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。
即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。
2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。
学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。
学说中又将其称为“第二种”商。
（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。
学者又称为“第三种商”。
（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。
此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。
3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。
商法总论部分知识点总结
商法总论部分知识点总结商法总论部分主要包括商法的概念、历史、基本原理、基本特征、法律制度等内容。
商法的研究对象是商业活动中的法律规范和制度，其目的是规范商业活动、保护商业主体的合法权益、促进商业发展。
商法与其他法律学科的关系密切，如民法、经济法、公司法、合同法等。
商法的历史可以追溯至古代，商法的发展与商业活动的发展息息相关。
商法的基本原理包括效力原则、合同自由原则、保护当事人合法权益原则等。
商法的基本特征包括专门性、灵活性、国际性等。
商法的法律制度包括商事主体、商事行为、商法规范等。
商法总论部分还包括商事主体的概念、种类、权利能力、行为能力等内容。
商事主体是进行商业活动的主体，包括自然人、法人和其他组织。
商事主体具有平等的权利能力和行为能力，可以独立承担民事责任。
商事主体在商业活动中具有一定的自治权和法律保护权。
商法总论部分还包括商事行为的概念、要件、效力等内容。
商事行为是商事主体依法进行的具有法律约束力的行为，包括买卖、租赁、委托、担保等多种形式。
商事行为的要件包括客体、目的、意思表示和法律后果等。
商事行为具有独立性、自由性和约束性。
商法总论部分还包括商法制度的概念、内容、功能等内容。
商法制度是商法规范和制度的总称，包括商法规范的制定、解释、适用和实施等内容。
商法制度的功能包括规范商业活动、保护商业主体的合法权益、促进商业发展等。
商法总论部分的知识点总结如下：1.商法的概念2.商法的历史3.商法的基本原理4.商法的基本特征5.商法的法律制度6.商事主体7.商事行为8.商法制度商法是一个广泛而复杂的学科，其知识点涉及面较广，需要深入研究和探讨。
商法总论部分的知识点总结可以作为学习商法的基础，帮助人们更好地了解商法的基本概念、理论和实务知识，从而更好地应用商法知识解决商业活动中的法律问题。
商法总论-第三节-商法的特征
合伙企业法—组织法，但含有行为法规范；证券法—行为法，但有组 织法规范。
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企业维持
企业维持，是指商法维持企业作为健全的 组织体的存续和发展。
1、为什么要维持？P71 2、企业维持在商法中的具体体现P72
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二、商法的特征范健
✓ （一）商法调整行为的营利性特征。 （二）商法调整对象的特定性。 ✓ （三）商法规范较强的技术性和易变性。 （四）商法的公法性。 ✓ （五）商法的国际性。
范健8
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二、商法的特征徐学鹿
✓ （一）商法的兼容性。 ✓ （二）商法的技术性。 ✓ （三）商法的国际性。 （四）商法的进步性（注：同商法的易变性） （五）商法的资本经营性。
2、商法所调整的商事关系是以谋求个体利益 为目标的社会关系，属于“私”的范畴。
3、商法中的公法性规范，其存在价值在于规 范商主体的商事活动，服务于私法规范。
民商法是私法，它调整平等主体之间的财产 关系和人身关系，强调意思自治原则的指导 地位。
5 赵旭东/柳经纬
（二）商法是实体法
1、以法律的内容为标准，法律可分为实 体法和程序法。
票据法的主要内容，是规定如何实施票据 行为，怎样行使、保全、保护票据权利， 次立法意图上讲，侧重于规定票据使用、 流通和保全票据权利的方法，相对而言， 属于技术性规范。
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商法的兼容性
商法兼容性的表现： 1、公法与私法的兼容 2、任意法与强行法的兼容 3、组织法与行为法的兼容 不仅私法兼容了公法，而且还使公法服从
赵万一P2
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（四）商法是商品经济的法
商法总论
1、商法与民法 （1）联系：特别法与普通法的关系，商法优先 适用。 表现：民法所有权制度是商品交易的前提；民法 主体制度是对商法主体的一般规定；民法债权制 度是商品交易的一般规定。 （2）区别：立法取向不同，民法是公平，商法 是效率； 产生的经济基础不同，民法是商品经济，商法是 市场经济；主体不同，民法主体更广泛；法律规 范不同，商法是技术性，民法有伦理性，一般人 就能判断。
三、商法人、商个人、商合伙 （一）商法人：是指按照法定构成要件和程
序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系， 依法独立享有权利和承担义务的组织。
商法人的特征：
１、要符合法人的一般条件；（商法人是组 织体，组织机构、独立意思、独立财产和独 立责任） ２、依法设立； 3、独立的权利能力和行为能力；（有一定 的限制）
二、商主体的分类 大商人和小商人（完备商人和非完备商人）
划分标准： 在于主体的营业内容和营业规模，又称为大商人和 小商人。各国一般从资金多少、经营范围大小和纳 税义务的有无等方面综合判断。（日本50万日元） 两者的区别： 1、小商人不需要登记； 2、小商人不需要商号； 3、小商人不必制作商业帐簿； 4、小商人不适用经理权制度； 5、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、 担保等不适用于小商人。
1．1995年9月12日、23日和10月14日，被告 转运站受原告设备制造厂之委托，以自己的名 义与衡水火车站签订了102件炉门框运输合同 四份。之 后，原告交被告铁路运杂费13 083．68元。同年9月29日、10月17日，被告 转运站又以自己的名义在中国人民保险公司衡 水火车站代理处为原告的货物办理了货物运输 保险。上站前被 告损坏一件。同年10月12日、 26日，货物分别到达黑龙江鸡东县。收货人在 收货时，发现损坏24件。按投保金额及铁路承 运中的费用计算，原告的损失共计 91 78．86 元。原告拉回了该24件损坏的货物。原告经向 被告转运站交涉索赔事宜未果，遂诉至衡水市 某区人民法院。
法学-商法总论知识点概括
商法总论知识点概括商法总论第一章一、商法1、概念商事法，是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。
(1)、调整对象：商事关系1)私人财产关系2)经营性财产关系（本质特征：营利性）3)独立的社会关系——独立的法律部门(2)、由一系列法律规范所构成的一个法律体系1)含义：广义：国际国内狭义：国内-商事私法实质意义：一切形式意义商法典2）商法体系结构商事关系：商事主体、商事行为A、商事主体法：关于商事主体资格的取得、变更和消灭的规则B、商事行为法：关于商事主体从事各种商事经营活动的行为规则3）商法渊源：a.制定法、b. 判例法、c. 司法解释、d.自治性规则、e.国际条约与国际惯例2、特征1）、私法性与公法性2）、国内性与国际性3）、实体性与程序性4）、冲突性与协调性5）、伦理性与技术性6）、稳定性与进步性二、商法交易原则1、促进交易自由原则1）自由主义的表现形式：a.合同自由b.企业自治c.市场自律2)、维护交易公平原则：a.当事人的法律地位一律平等（主体具有独立的人格、主体在交易活动中地位平等、主体的合法权益平等的受到法律保护）b.当事人应按照诚实信用原则从事交易活动（诚实原则在合同法、公司法、信托法、证券法、票据法、保险法中适用）c.情势变更：构成要件（a.须有情势之变更b.须有情势之变更发生在合同成立后至合同履行完毕之前c.情势变更须非当事人所料，且具有不可预料的性质d.情势变更须因不可归责于当事人的事由而发生e.须情势变更后仍然履行合同则显失公平）3）、提高交易效率原则：a. 交易定型化（形态、客体、方式）b．时效短期化4）、确保交易安全的原则：a. 强制主义b．公式主义c.告知或通知主义d.外观主义e.严格责任主义f.禁止欺诈或不正当行为主义三、近现代商法●大陆法系民商分立法国德国折衷民商合一●英美法系第二章商事主体一、商事主体1、概念：又称商人，是指以自己名义实施商行为并且能够独立享有和承担民事权利义务的人。
商法总论重点总结归纳
商法商法上的商，是指经商业登记的商主体（商人）在法律规定的范围内从事的一切营利性营业活动（商行为），由四种要素构成： 1.经登记的商主体2.以盈利为目的3.以商业方法进行营业4.从事规定范围内的营业商法概念：指调整商人在商事交易活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。
各国概念：德国——主观意义上的商法；法国——客观意义上的商法日本——折衷意义上的商法；中国——从商法的调整对象特征： 1.规范的重点是商人的营利活动商人从事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
【反对不合法、不正当利益】2.组织法规范与行为法规范相结合商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。
组织法与行为法的结合，实际是严格性与灵活性的结合。
例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。
3.规范的技术性商法规范实用且操作性很强，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。
如公司法中，股东会的召集程序和决意方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。
票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。
4.对经济生活的适应性商法规范的对象是社会经济活动，而社会经济生活随着科技进步加速变化，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。
5.含有公法化因素强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。
承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。
6.规范的可借鉴性这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。
商法的地位和渊源商法的调整对象：商事对象，特征 1.是平等的商事主体之间的社会经济关系2.是商事主体基于盈利动机而建立的3.存在在反复进行的营业活动商事关系和民事关系的比较1.主体上：前者是商法人、后者是自然人2.客体上：前者的客体一般具有明显的种类化趋势，后者的客体一般为特定物3.目的上：前者以营利为目的，后者一般以满足主题的自身消费需求为目的4.对价关系上：前者完全受市场操控，后者受市场波动影响较小，基本上由价值决定5.交易形式：前者同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点，后者具有个别的和偶然的性质6.交易方式上：前者既有现货交易，也有期货期权交易，和金融衍生产品的交易；后者仅有现货交易7.交易种类：前者种类繁多，后者简单几种8.功能上：前者是为了建立一种以现代企业组织为核心，合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序；后者是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序。
(NEW)范健《商法总论》笔记和课后习题(含考研真题)详解
目 录
第一部分 笔记和课后习题详解第一章 商法的概念与特征
1.1 复习笔记
1.2 课后习题详解
第二章 商法的地位
2.1 复习笔记
2.2 课后习题详解
第三章 商法的产生与发展
3.1 复习笔记
3.2 课后习题详解
第四章 商法的价值、理念与原则4.1 复习笔记
4.2 课后习题详解
第五章 商法的渊源
5.1 复习笔记
5.2 课后习题详解
第六章 商法的体系与立法模式6.1 复习笔记
6.2 课后习题详解
第七章 商主体通论7.1 复习笔记
7.2 课后习题详解第八章 企业通论
8.1 复习笔记
8.2 课后习题详解第九章 商行为通论9.1 复习笔记
9.2 课后习题详解第十章 商事登记制度
10.1 复习笔记
10.2 课后习题详解
第十一章 商号制度
11.1 复习笔记
11.2 课后习题详解
第二部分 名校考研真题详解
2015年中国人民大学863应用法学（民商法部分）考研真题及详解
2014年中央财经大学812法学综合知识二（商法学部分）考研真题及详解。
商法学总论知识点总结
商法学总论知识点总结一、商法学概述商法学是法学中的一个重要分支学科，主要研究商业活动中的法律规范和制度。
商法学的研究对象包括商事主体、商业合同、商业秩序、商业风险等方面的法律规范和制度。
商法学是一门应用性很强的法学学科，它不仅要研究商业活动中的法律规范和制度，还要对商业活动的实际情况进行分析和评价，为商业活动提供法律保障。
二、商法学的基本原理和特点1. 商法学的基本原理商法学的基本原理主要包括自由原则、公平原则、诚信原则和保护当事人合法权益的原则。
在商法学中，自由原则是最基本的原则，它要求在商业活动中尊重各方当事人的自由意志，不得强迫他人进行商业活动。
公平原则是商法学的另一个重要原则，它要求在商业活动中要求各方当事人平等对待，不得操纵市场价格和垄断市场。
诚信原则要求商业活动中的当事人应该言行一致，按照诚实信用的原则进行交易。
保护当事人合法权益的原则要求商法学应该对商业活动中各方当事人的合法权益进行保护，防止当事人的合法权益受到侵害。
2. 商法学的特点商法学的特点主要包括多样性、动态性和实践性。
商法学的多样性表现在商业活动的种类繁多，商事活动的法律规范也是多种多样的，需要根据不同的商业活动进行研究和分析。
商法学的动态性表现在商业活动的发展很快，商事主体、商业合同、商业秩序等法律规范也需要与时俱进，进行不断的修订和完善。
商法学的实践性表现在商法学的研究内容主要是商业活动中的法律规范和制度，需要结合实际情况进行研究和分析，为商业活动提供法律保障。
三、商法学的基本理论商法学的基本理论主要包括商法主体理论、商业合同理论、商业秩序理论等。
商法主体理论主要研究商事主体的法律地位和权利义务，包括商事主体的定义、种类、主体资格等。
商业合同理论主要研究商业合同的法律规范和制度，包括商业合同的定义、种类、成立、履行、变更、终止等。
商业秩序理论主要研究商业秩序的法律规范和制度，包括商业秩序的定义、内容、维护等。
四、商法学的基本制度商法学的基本制度主要包括商事主体制度、商业合同制度、商业秩序制度、商业安全制度等。
商法总论第三章商事主体
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形式商人：无论是否以营利为目的，因采取
资合公司的特定形态而当然属于商人的商 主体类型。（资合公司包括股份公司、股 份两合公司、有限公司，属于完备商人） 表见商人：指原本不属于商主体，没有正 确地在商业登记簿上登记，事实上却以商 人身份从事了商事经营活动，即应被视为 商人。（法律规定表见商人是为了保护善 意第三人利益及交易的安全。）
理解公司人格的本质及意义
在法律上，公司具有独立的法人人格 从经济学角度看，公司人格是作为公司各 方利益主体尤其是债权人与股东之间进行 利益平衡的机制而存在的。“法人与其说 是一件事物，毋宁更近于一种方法”。 公司人格是股东有限责任的基础。
二、商事能力
（一）概念
商事能力：指商主体从事商事营业所
应具备的资格，包括权利能力、行为能 力和责任能力。
商事能力与民事能力的比较
区别 主体 时间 目的 取得 产生 内容
民事能力
二元主体 始于出生、成立
商事能力
三元主体 有能力实施行为时
生计、家计
自然取得
营利
创制取得
不同能力异时产生
不同主体相同
三种能力同时产生
不同主体互异
（二）商事能力的内容
1.商事权利能力
商人人格的取得关键看是否满足法定要件：
1.拥有商事企业； 2.有商业名称； 3.依法置备了商业帐簿； 4.履行了商业登记手续。
（特别：对于非登记的“必然商人”的认定， 有时需要借助于商事惯例。）
课堂讨论：请通过下面的法律条文分析 商事人格的意义是什么？
《个人独资企业法》第31条：个人独资企业财产 不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财 产予以清偿。” 《合伙企业法》第38条：合伙企业对其债务，应 先以其全部财产进行清偿。第39条：合伙企业不 能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 《公司法》第3条:公司是企业法人，有独立的法 人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对 公司的债务承担责任。
商法总论知识点总结
商法总论知识点总结商法是指规范商业活动的法律制度，包括公司法、商业合同法、证券法、保险法、国际贸易法等内容。
商法法规的制定和实施，对于促进商业活动的健康发展、保护商业主体的合法权益、维护市场秩序和经济稳定具有重要的意义。
下面对商法的相关知识点进行总结，以供参考。
一、商法的基本概念和原则商法是指规范商业活动的法律制度，其基本目的是维护商业活动的秩序，保护商业主体的合法权益，并推动商业活动的健康发展。
商法的基本原则包括合同自由原则、信用保护原则、公平竞争原则、保护消费者权益原则、法律面前人人平等原则。
二、商法的主要内容商法的主要内容包括公司法、商业合同法、证券法、保险法、国际贸易法、知识产权法等多个方面。
其中，公司法主要涉及公司的组建、运营、治理等问题；商业合同法主要涉及商业合同的订立、履行、变更、解除等问题；证券法主要涉及证券发行、交易、投资等问题；保险法主要涉及保险合同的订立、理赔等问题；国际贸易法主要涉及跨境贸易的规范和保护等问题；知识产权法主要涉及知识产权的保护和利用等问题。
三、商法的适用范围商法的适用范围涉及到商业活动中产生的各种法律关系，包括个体工商户的经营活动、公司之间的合作与竞争、企业与消费者之间的交易、投资者之间的投资活动等。
商法的适用范围在不断扩大，并且与其他法律领域的交叉也日益频繁。
四、商法的立法和实施商法的立法依据国家的法律体系和实际需要，通过国家立法机关进行制定和修改。
商法的实施需要相关行政机关、司法机关和执法机关的配合和执行。
同时，商法的实施还需要企业、消费者、投资者等各方主体的自觉遵守和积极配合。
五、商法的发展趋势随着全球经济一体化的加速推进、新技术的不断涌现、消费者权益意识的提高等因素的影响，商法领域将面临许多新挑战和发展机遇。
未来商法的发展趋势可能包括国际化、法治化、信息化等方向。
六、商法的重要性商法的重要性体现在多个方面，包括维护市场秩序、保障商业主体权益、促进商业活动健康发展、维护社会和经济稳定等方面。
商法总论考点总结（完全版）
商法总论考点总结（完全版）商法总论第一节商法概述一、商法的概念、特征和基本原则(一) 商法的概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
● 狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。
(二) 商法的特征1、商法调整行为的营利性特性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性(三) 商法的性质：1、商法是私法；2、商法是权利法(四) 商法的基本原则：1、商主体法定原则：商事组织是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一，为强化商事组织，各国商事立法主要采取以下5项制度：①、商事组织设立的准则主义；②、商事主体资本的确保规则；③、商事主体责任承担的有限责任规则；④、商事主体破产、解散的风险回避规则；⑤、商事主体风险负担上的分散规则。
2、交易明确、安全原则：具体体现在：①、商行为实施上的强制主义；②、商事活动的公示主义；③、商行为效力确定上的外观主义；④、商行为后果承担上的严格责任主义；⑤、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。
3、交易简便、迅捷原则：商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的：①、交易后果确定上的短期消灭时效主义；②、交易行为要素中的定型化规则；③、交易效力要求上的行为要式性规则；④、责任豁免手段上的简便性规则。
4、公平交易原则：①、交易主体上的平等原则；②、商事交易意思要素中的诚实信用原则；③、商事交易后果确定上的情事变更原则。
5、鼓励交易原则：二、商法的历史沿革n从商法的发展历程看,大体经历了商事习惯法、商人法、到独立商法或民商合一的过程(一) 商法的起源n近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。
其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
(二) 近代商法n15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。
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原告认为，嘉兴毛源昌在未经他们允许的情况下，将与杭州毛源 昌的“毛源昌”注册商标完全相同的文字作为企业字号进行注册， 侵犯了杭州毛源昌的商标专用权。尤其嘉兴毛源昌作为眼镜用品 企业，与杭州毛源昌在同一行业，其行为的主观恶意性更加明显， 性质更为恶劣。 原告诉讼请求：1、立即停止使用侵犯原告商标权的行为（包括 停止使用“毛源昌”字号），并赔礼道歉，消除影响；2、赔偿 原告经济损失113万及调查、制止侵权费用合计128100元；3、 承担本案诉讼费用。开庭过程中，原告请求法院确认两枚商标为 驰名商标。 而嘉兴毛源昌则辩称，他们的企业名称是经合法审批获得 的。在公司成立至今的10年来，一直诚信经营，连续数年被浙江 省工商局评为“浙江省工商企业信用AA级‘守合同重信用’单 位”，他们并没有攀附原告的知名度。商品和企业名称，分属不 同的知识产权领域，原告的产品商标与被告的企业字号不会构成 混淆。 第一次开庭，原告未带证据原件；被告要求看原件，因此
• 相关法律规定：
• 《商标法实施条例》第53条和《驰名商标认 定和保护规定》第13条： 商标所有人（当事人）认为他人将其驰名商 标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众 造成误解的，可以向企业名称主管机关申请撤销 该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依 照《企业名称登记管理规定》处理。
免责的效力
• 《公司法》§142 发起人持有的本公司股份， 自公司成立之日起一年内不得转让。 • 根据这条规定，确定了成立之日，发起人 禁止转让股份的规定就可以得以解除。
• （二）对第三人的效力 • 1。必须登记的事项在未履行登记或已履行 登记但尚未公告的情况下，对第三人的效 力。 • 不得对抗善意第三人。 • 未经登记的事项在法律所导致的直接后果 不能有利于负有登记义务的未登记事项的 参与人。 • 未登记事项在法律适用上必须有利于第三 人。
• 《民法通则》§ 26 公民在法律允许的范围 内，依法经核准，从事工商业经营的，为 个体工商户。个体工商户可以起字号。 • 《民法通则》§ 33 个人合伙可以起字号， 依法核准登记，在核准登记的范围内从事 经营。
• 特征： • 1、商人性：是商人用于表示自己的名称，也 是商人人格事实构成的要件； • 2、区分性：在商人之间相互区分的符号； • 3、公示性：一般要进行登记，方可发生效力 或对抗第三人； • 4、稳定性：更改时严格按照程序进行； • 5、统一性：一个商人只能拥有一个商人名称。
三、商业登记的效力【P75】
• （一）对商事主体的效力 • 各国法律中关于商事登记对商事主体的效 力规定有以下几种情形： • 1. 商事登记是商法人获得法律人格的必要 条件；未经登记及宣告，商法人不能成立， 其行为不能被视为商行为。对于商个人和 商合伙，商事登记仅具有宣告性，是其商 人身份的法律认可，如果行为人未经登记 而从事了商事经营活动，其不享有商人所 享有的权利，但必须履行商人应履行的义 务。德国、法国、瑞士。
思考问题
• 商事登记的目的？
• 对商主体本身和国家来说· · · · · · ·
第一节 商事登记
1 概念、特征和意义 2 3 4 5 商业登记原则 商业登记的效力 商业登记的种类
商业 登记
商业登记的程序
一、商业登记的概念、特征和意义
• （一）商业登记的概念 • 商业登记是指当事人依照法律规定向主管机 关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体 资格申请，并被主管机关核准予以注册登记 的一系列法律行为的总称。
五、商业登记的程序 • • • • • • • （一）申请 （二）审查 1。形式审查主义 2。实质审查主义 3。折衷审查主义 （三）核准 （四）公告
前沿问题讨论 • （一）我国商事登记立法的现状 • 1。我国并无统一的商事登记法，有关商 事登记的制度分散于各种法律法规中。一 是关于企业的登记管理立法，二是关于个 体工商户登记的立法。 • 2。我国立法针对企业法人或非法人企业， 都只考虑主体的类型，不问其从业为何类。 个体工商户不完全列举。我国商事登记制 度所调整“商业”非常广泛。
三、商业登记的效力 • 2。应登记事项在得到正确登记和公告之 后对行为人和第三人的效力。 • 该事项对第三人生效，如果在登记事项公 告之后一定时间内，第三人既不知道，也 无责任必须知道该登记事项，则该登记事 项对其法律行为不生效力。《德国商法典》 规定15天。
• 3。已登记事项在公告发生差错的情况下对 第三人的效力。 • 一些国家法律规定，如果登记事项公告有 误，第三人可以针对负有登记义务的登记 人，根据已公告之事实为法律行为。善意 第三人。
一、概念、特征和意义 • （三）意义 【P69】
• 1. 实行商业登记是国家对商事主体的商事行为 进行各种法律调整的重要前提； • 2. 商业登记是国家对商事主体进行行政管理的 重要手段。 • 3. 商业登记是商法维护商事主体的合法地位， 保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手 段。 • 4. 商业登记是保障商事主体依法进行正常经营 活动的必要形式。
2008年1月3日，嘉兴中院一审判决认定： 1、嘉兴毛源昌合法享有字号权，针对杭州毛源昌的第二枚商标， 依法享有在先权；2、嘉兴毛源昌突出使用“毛源昌”不当，针
对第一枚商标构成侵权，针对第二枚商标亦构成侵权；
3、侵权赔偿自原告诉讼倒推2年，按照历年许可费计算，每年 按照5万元计算。4、本案已经认定嘉兴毛源昌构成侵权，故无 须认定驰名商标问题。5、杭州毛源昌没能证明商誉受损的事实， 故消除影响的请求不予支持
商业 登记
申请人的申 请登记行为 主管机关的 审核登记注 册行为
一、概念、特征和意义 • • • • • • • • 我国商业登记法律 形式意义： 《企业法人登记管理条例》 《公司登记管理条例》 《合伙企业登记管理办法》 《企业法人法定代表人登记管理规定》 实质意义： 《民法通则》、《公司法》、《合伙企业 法》、《乡镇企业法》、《商业银行法》、 《保险法》、《证券法》等。
• 2. 商事登记不是商事主体资格取得的必要 条件，未经登记程序，行为人实施了商行 为，同样可以享有商人的权利并应履行商 人的义务。商事登记的作用仅在于保护商 号和商事主体的商标等其他与商事主体相 关的特殊权利。 • 荷兰等。
三、商业登记的效力 • 3. 商事登记是各类商事主体成立的必要条 件；未经商事登记程序，行为人即使实施 了商事经营活动，也不得享有商人的权利， 同时也不必履行商人的义务，该行为可被 认定为无效行为。
• 二、商标与商号的区别 • （１）商标：区别商品，代表商品的信誉， 与所依附的特定商品相联系而存在； • 商号：区别企业，代表着厂商的信誉，与商 品的生产者或经营者相联系而存在。 • （２）商标专用权在全国范围内有效，并有 法定的时效性； • 商号专用权在所登记的工商行政管理机关 管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。
前沿问题讨论 • （二）我国商事登记立法存在的问题 • 1。立法形式的极度分散性妨碍了商事登 记制度有机体系的构建，不利于商业活动 主体的守法和执法主体进行监督和管理。 • 2。商事登记法在价值取向上过于向交易 安全倾斜，对效率有所忽视，尤其是登记 申请人的效率。 • 3。有关商事登记的法律文件的内容既存 在相互重叠的弊端，又有疏漏的法律空白 和盲点。
。6、关于赔礼道歉，主要用于人格侵权领域，杭州毛源昌是以
商标侵权作为诉由，因此不能要求被告承担侵害企业名称权的法 律责任。
• 一审判决：1、嘉兴毛源昌于本判决生效之日起十 日内在其经营场所的门头牌匾上停止突出使用 “毛源昌”字样；2、嘉兴毛源昌在判决生效后十 日内赔偿杭州毛源昌损失10万元，赔偿制止侵权 的支出34000元；3、驳回杭州毛源昌的其他诉讼 请求。受理费16123元，由杭州毛源昌承担10000 元，嘉兴毛源昌承担6123元。 • 一审判决后，双方在法定上诉期内都进行了 上诉。2008年5月8日，高院组织双方开庭。 • 2008年5月19日，省高院组织双方进行调解。
四、商事登记的种类 • （二）变更登记 （免责效力） • 登记事项发生变化 在法定期限内向原 登记申请变更登记 登记机关核准变更 登记。 • 应提交的文件：法定代表人签署的变更登 记申请书、商事主体作出的变更决议或决 定及法律规定的其他文件。
四、商事登记的种类 • （三）注销登记 • 商事主体终止营业时，应当向原登记机关 申请办理注销登记。
• （３）商标权有专门的商标法保护； • 商号权比照民法通则关于企业名称权的保护 方法保护。 • 联系： • 企业可以将自己的商号注册成商标使用，或 者将已注册的商标变更登记为企业的商号。
• （4）商号只能以文字形态出现，而商标可 以以文字，图形，数字，字母，颜色符号， 数字，字母及其组合形态表示。 • （5）任何一个商主体可以没有商标，但必 须注册商号
• 4。有关商事登记的诸多法律文件相互之间 存在矛盾。 • 5。立法未给申请人保护其合法权益构筑合 理而有效的机制。
第二节 商业名称
• 一、商业名称概述 • 二、商业名称的选定与登记 • 三、商业名称权
一、商业名称概述 • （一）商业名称的概念 • 商业名称是指商事主体在营业活动中所使 用的用以表彰自己的独特法律地位的名称 或字号。
• 住所的法律意义？ • 法定代表人的责任
• （二）全面审查原则
• 登记机关审查的内容： • 企业的营业范围是否为法律所禁止或者属于须经 有关部门特许的项目，企业是否具备设立的条件， 即是否符合法律法规对成员人数、注册资本、组 织机构、场所等的要求，企业名称是否符合法律 的规定等。
二、商事登记原则 • • • • • • （三）登记公开原则 1. 登记申请公开、真实； 2. 登记程序公开； 3. 公告； 4. 登记事项查阅公开。 《企业法人登记公告管理办法》
企业名称权侵犯商标权案例：
• 案件详情：1989年，杭州毛源昌在国家商标局获 准注册“毛源昌”商标，并在1999年申请延续并 按新的商标和服务分类目录第9类，获准注册“毛 源昌”商标。嘉兴毛源昌眼镜有限公司于1997年 注册成立，从事眼镜及相关产品的配售，在嘉兴 地区有一定知名度。原本两家毛源昌相安无事， 并且还有一定的业务往来。但是2006年，嘉兴毛 源昌向国家商标局提出申请注册“毛源昌”的服 务商标，引起了杭州毛源昌的不满。2007年6月， 杭州毛源昌以商标侵权为由，将嘉兴毛源昌告上 了法院。8月2念、特征和意义 • （二）特征 • 1. 创设性 • 基本目的在于为商事活动的参加人设立、 变更或者终止商事主体谋求法律确认，其 效力在于使商事主体取得、变更或终止其 商事能力。 • 2. 要式性 • 3. 公法性：申请登记行为+审核登记注册 行为