习惯法与判例法

习惯法与判例法
1117401009 陈姝宇
摘自《物权法》杨立新高等教育出版社
P15怎样缓和物权法定原则，学者提出了不同的主张
“物权法定无视说”认为应根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。

这种观点由日本学者我妻荣所创，理由是物权法定主义确立的目的是为了整理旧物权，防止封建主义物权复辟，而习惯是在社会生活中自然产生的，不仅无阻止的可能，反而如加阻止干涉，将有害于社会的发展。

况且保护土地利用人为物权法的趋势，则自此立场，亦应承认习惯法上的物权。

“习惯法包含说”认为按照民法规定，法令未规定事项的习惯，与法律有同等效力，此等习惯应理解为由民法典物权法定所称的“法”所包含的，也就是说，立法在强调物权法定原则的同时，就承认习惯法上的物权的适法性。

“习惯法物权有限承认说”认为物权法定原则的“法”虽然不包括习惯法，但是从物权法定原则存在的理由看，如果社会
上所产生的物权不妨碍物权体系的建立，而无碍于公示时，可以突破物权法定原则的拘束，直接承认该惯性的物权为有效。

摘自《新婚姻法及司法解释使用指南》——主编马原人民法院出版社
P621《中华人民共和国婚姻法》第五十条【新婚姻法全文】解读婚姻法第五十条：【民族自治地方变通规定】
婚姻法第五十条解释：【变通规定】
第五十条民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。

自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

P624西藏自治区施行《中华人民共和国婚姻法》的变通条例第三条对各少数民族传统的婚嫁仪式，在不妨害婚姻自由原则的前提下，应予尊重。

摘自《消费者权益保护法及配套规定新释新解》主编梁书文黄亦东 P158
第十四条（消费者的维护尊严权）
消费者在购买使用商品和接受服务时，享有其人格尊严，民族风俗习惯得到尊重的权利
摘自《国际法》（第四版）——主编王献枢中国政法大学出版社
P18（二）国际习惯
国际习惯是各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则，是国际法主要渊源之一。

《国际法院规约》第38条规定：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

P20司法判例主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例。

《国际法院规约》第59条规定：“法院之仲裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。

”这说明，英美法系中的所谓“遵循先例”原则对国际法院是不适用的。

而且国际法院只是司法机关，它没有立法权，它的判决，只是司法文件，不是法律。

因此，国际法院的判例不是法律渊源。

不过，由于国际法院是联合国的主要司法机关它的法官都是世界各大法系的权威公法专家，它的判决对于认证、确定和解释法律原则有十分重要的作用。

国际法院成立以后，至今受理诉讼和咨询案件100多起，其中80%是诉讼案件，20%是咨询案件。

一些重要案件的判决和咨询意见，阐明了一些国际法原则，例如，国际法院1951年对庇护权案的判决，1955对诺特波姆案的判决，1969年对北海大陆架案的判决等。

而且这些判决也是国际习惯形成的一个方面，它反映了有关的国际习惯法原则和规则，起到作为习惯法原则和规则存在的证据的作用。

《法理学》主编王建东陈林林浙江大学出版社
P213 习惯法习惯是指在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

习惯成为法的渊源，必须具备以下一定条件：一是相当长时期以来确有人们惯于遵守的事实；二是其内容有比较明确的规范性；三是现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；四是需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

习惯法的地位，在不同时期、不同国家不尽相同，但习惯法是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。

在社会主义法的渊源中，习惯法经常在个别情况和少数民族聚居的地方作为法的渊源起作用。

摘自《法理学》谢晖北京师范大学出版社
P103 判例作为法律规则判例规则是与判例法制度相关的一种法律规则形式。

所以，要明确认知判例规则，就不得不深入判例法制度。

肇始于商业主义精神的近代法律进程，基本上遵循着两种逻辑思路，那就是以法典精神为基础的规则预设和建构主义的逻辑思路，以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路，并由此出发，形成了近代以来从形式意义上所讲的两大法系。

判例规则就是判例法的规则表现形式。

P107 对我国既有判例（法律）观念的反思
在习惯了以“法典式法律”或者至少以“成文法律”为法律渊源的国度，把判例说成是法律或者与法律等量齐观的法律形式，总让人觉得不可思议。

把判例排除于法律之外，这在当代中国也是一个现实且深入的观念。

特别是“权力分立”观念的深入人心、人民主权观念的深刻影响和司法权在整个国家权力体系中的卑微地位，跟加强化着在这里人们对出自法院的判例规则的轻视。

至于把判例视为法律，不仅有正式制度和意识形态的阻碍，而且有国民观念的反对。

摘自《国际法》主编周忠海中国政法大学出版社
P62国际法的另一个主要渊源—国际习惯
国际习惯，又称习惯、国际习惯法或习惯国际法，是《国际法院规约》所明文规定的国际法的另一个主要渊源。

国际条约是国家之间的明示协定，国际习惯是默示协议。

在国际法史上，国际习惯出现于国际条约之前，是更古老、更原始的渊源。

因为国际法的现象最早就是以不成文法的形式出现的，并且直到19世纪前半叶都保持着这种形式。

在一定意义上，国际习惯也可以说是最重要的渊源，因为国际社会的组织几百年来一直处于未完全发展阶段，它迄今还没有一个权力机关为各国际法主体制定有普遍约束力的国际法规则。

当前，国际法的内容中，国际习惯仍然占有较大的比重，而且在现有的国际法原则、规则和制度的形成中，国际习惯起了重要的作用。

归根结底，包括国际条约在内的其他国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个渊源而起作用。

国际习惯与国际通例有别，后者的约束力由于未为各国所承认，因而没有法律效力。

国际习惯有一个逐渐形成的过程，这种过程往往是很漫长的。

但是，国际法上对于国际习惯形成时间没有，也不可能有确定的规定。

由于国际关系变化迅速，国际习惯形成的时间有缩短的趋势。

有不少国际法原则、规则和制度，如关于大陆架、专属经济区等法律制
度，关于外层空间、环境保护法等法律原则等等，在较短的时间内就形成了习惯国际法。

国际习惯虽然是不成文的，但是，国际习惯还是要从各种文件中查找。

这些文件是各国之间的外交文件，或者是国际组织决议，或者是各国国内法律等文件。

它们是国际习惯的证据。

这种作为证据的资料是大量的。

P64 国际习惯的实质在于各国的实践。

国际习惯的形成既需要各国重复的类似行为，又需要各国在这种行为中逐步认为有法律义务，是一个渐进过程。

但是，由于国际交往的增多和科技的迅速发展，国际习惯形成的时间大大缩短。

问题：(1)在我国，人们普遍缺少关于少数民族风俗的知识，在这样的背景下，少数民族消费者的相关权益该如何维护？（2）在当今世界，习惯是各式各样的，相对而言，国际习惯的地位与作用相符吗？
（3）在我国，法律的普及尚未基本完备，这时再加上对于习惯的相关强调，是不是不太成熟呢？。