法理笔记的副本

第十六章法的制定
一、立法的概念和特征
1、立法：立法是由特定主体，按照特定的权限和程序，运用一定技术，制定、变动和废止法这种调整社会关系的特定社会规范的活动。

2、特征：
①立法是特定主体进行的活动
②立法是依据一定职权进行的活动
③立法是按照一定程序进行的活动
④立法是运用一定的技术进行的活动（一定技术：语言技术、构造技术）
⑤立法是制定、认可和变动法的活动
二、立法体制含义与中国特色立法体制及其产生原因
1、立法体制是立法中最重要部分，是由立法权限体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度组成的，其核心是立法权限体系和制度。

立法体制三要素：1立法权限的体系和制度；2立法权运行的体系和制度；3立法权载体的体系和制度
当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制2、中国特色立法体制：在中国共产党领导下的，中央统一领导，地方一定程度分权的，多级并存，多类结合的中国特色社会主义立法体制。

3、原因：
①中国的国家性质要求由全国人大及其常委会行使国家立法权统一领导全国立法
②中国幅员辽阔，人口众多，不同地区民族经济、文化发展不平衡
③政治上中国采取民主集中制，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构
④消除中国历史长期留存的负面沉淀物也要求实行现行立法体制
三、立法过程与立法程序
1、立法过程：
（1）立法准备：是指在提出法案前进行的立法活动
（2）由法案到法：是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

提出法案、审议法案、表决法案、公布法律
（3）立法完善：一般指法案变化为法之后，为使该立法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。

立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂
2、立法程序：
立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。

（1）提出法案：就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。

（2）审议法案：是指在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，对法律草案进行正式的审查和讨论。

（3）表决和通过法案：表决法案是有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。

通过法案：指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立
法结果。

（4）公布法：也称法的颁布，是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。

四、立法指导思想与立法原则的关系
1、联系：
①立法指导思想是观念化和抽象化的立法原则
②立法原则是规范化和具体化的主要立法指导思想
2、区别：
①立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳
②立法指导思想作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用
③立法指导思想和立法原则也有抽象和具体的区别。

不能把两者完全等同起来，不能以立法指导思想代替立法原则或是相反
五、中国立法的原则
（1）宪法原则：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。

（2）法治原则：立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发、维护社会主义法治的统一和尊严。

内容和要求：
A.一切立法权的存在和行使都应有法的依据
B.充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人的各项基本
权利
C.关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威
（3）民主原则：立法应当体现人民意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

☆三要素：
1、主体广泛性； 2内容人民性；
3、过程程序民主性，群众参与贯彻群众路线，有效参与能表达自己意愿。

（4）科学原则：立法应从实际出发，科学合理规定公民，法人和其他组织的权利义务，国家机关的权利和责任。

具体要求为：
1、实现立法观念的科学化和现代化；
2、从制度上解决问题，建立科学合理的立法权限划分体制，主体设置体制，立法运行
体制；3、直接意义：解决方法、策略和其他技术问题
第十七章法的实施
一、守法的概念及其特征
守法：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

特征：
①交合性，既强调权利，又强调义务
②守法主体广泛性：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织；我国公民；在我国境内的外国组织、外国人和无国籍人
③守法的范围直接受制于国家法律的渊源
二、守法的原因和条件
原因：
1、守法是法律本身的要求
2、守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
3、守法是对于政治权力和制裁的畏惧
4、守法是出于社会的压力
5、守法是出于心理上的惯性
6、守法是道德的要求
条件：
1、主观条件：守法主体的主观心理状态和法律意识水平。

政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度都对其守法产生影响
2、客观条件：守法主体所处的客观社会环境。

法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展都会对守法行为产生影响
三、执法的概念及其特征
执法：广义：一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动
狭义：国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动
特征：
（1）执法主体特定性：国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人
（2）执法内容广泛性
（3）执法活动单方性：可以直接决定实施，不需要行政相对人同意
（4）执法行为主动性
（5）执法权行使优益性：赋予行政主体享有职务和物质上优益条件的资格，包括行政优先权和行政受益权
四、执法的原则（手抄）
（1）合法性原则：
A.执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权。

B.执法内容必须合法
C.执法程序必须合法
D.执法主体违法或不当行使职权应当依法承担法律责任，实现权力与责任相统一（权
名责统一）
（2）合理性原则：
A.平等对待行政相对人，公平、公正、不偏私、不歧视
B.行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相干因素的干扰
C.所采取的措施和手段应当必要、适当
D.可以采取多种方式实现行政目的，应当避免采取损害当事人权益的方法
（3）效率原则：
在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，获得最大执法效益。

五、司法的概念及其特征
司法：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动
特征：
（1）专属性：只能由国家司法机关及其司法人员。

在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院
（2）程序性：审判活动要遵循三大诉讼法。

（3）专业性：需要很丰富的法律知识，以及司法实践经验。

“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。

”（4）权威性：任何个人和组织都必须执行，不得擅自修改和违抗
六、司法的原则
（1）司法法治原则：司法始终坚持在法律框架下运转，以事实为依据，以法律为准绳（2）司法平等原则：法律面前人人平等，不存在任何差别歧视，平等地适用法律
（3）司法权独立行使原则：司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉，法律上无上级，法官要严格依法；但不意味着司法权不受任何监督（4）司法责任原则：行使、侵犯，造成损失，要承担责任，权责统一，司法体制改革终生负责制
（5）司法公正原则：公正是司法灵魂，追求公正是司法活动最终使命和本质要求（最重要）
第十八章法律职业
一、法律职业的概念及其特征
1、概念：以律师、检察官与法官为代表，受过专门的法律职业训练，具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体
2、特征：
（1）法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取。

（2）法律职业共同体内部传承者一种职业伦理，从而维系着这个团体的成员，维护这这个团体的社会地位和声誉。

（3）法律职业共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性。

（4）加入法律职业共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔。

二、法律职业的统一和法律素养的要素
法律职业培养（6方面），分为职业技能和职业伦理两部分：
法律职业技能：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术
法律职业伦理：职业信仰、职业道德
▲法律职业技能
（一）法律职业的语言：
包含：法定术语（制定法）&法学术语（法学理论）
特征：法律人才能娴熟运用法定术语与法学术语进行观察、思考和判断。

功能：1、交流功能：法律语言能够准确、简约地传递信息。

2、转化功能：所有的社会问题，已改可以用法言法语转化为法律问题进行分析判断。

（二）法律职业的思维
含义：是一种经过专门训练而得到的“人为理性”，表现为：重视程序、对法律规则的严谨、守成、尊崇逻辑、克制感情。

（三）法律职业的知识
包含：规则的知识&原理的知识，当规则的知识有缺陷时，即有法律漏洞时，则适用普适的法律原理处理规则知识的局限。

（四）法律职业的技术
（1）法律解释技术：法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本&规则，及依法规律则or原则解释法律现象
（2）法律推理技术：关于法律依据选择&适用的基本方法和技术，其实质意义还包含论证法律裁决的理由。

（3）法律程序技术：法律程序的组织、展开&运用。

（4）证据运用技术：掌握证据的原理，特性和规律，运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明案件的真实的各种方法
（5）法庭辩论技术：律师在程序中综合运用法律专业语言词汇，法律专业知识&法律职业思维，拒案件事实进行辩论的技术
（6）法律文书制作技术
▲法律职业伦理
1、法律职业伦理会因为时代的不同而在内容上有所差异，但基本内容都是相同的。

法律伦理是指法律人在其职业实践中必须的道德律。

通过职业伦理来抑制其职业技能中显示出来的非道德成分，将之控制在最低程度；另外通过职业伦理能保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。

2、法律职业伦理还包括职业信仰。

这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏和高度认同。

在法律职业形成过程中也就形成了一种职业信仰，它成为法律职业共同体的精神追求。

第十九章法律方法
一、法律方法的概念及特征
法律方法的概念
（一）概念：法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法，或说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。

（二）特点：
（1）专业性：法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。

（2）法律性：法律方法是根据法律来思考问题。

（3）实践性：法律方法属于实践的范畴。

二、法律推理的概念和分类逻辑推理种类
（1）法律推理的概念
法律推理：是指法律人将逻辑运用于处理案件过程中的思维方式
（2）形式推理
又称分析推理，运用形式逻辑进行推理。

包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

1、演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

三段式，法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提。

2、归纳推理：从特殊到一般的推理。

前提是没有合适的法律规则
3、类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

其特点是：
①寻找相似性，在两个行为或现象之间寻找相似性；
②需要一定的想象和猜测；
③其结论具有或然性，接近性，但未必具有唯一正确性。

（3）辩证推理。

又称实质推理，指在缺乏适合于案件的唯一法律规则时，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。

1、适用情况
①法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由
②法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见
③法律规定本身矛盾，存在两种对立规定
④法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突
2、对法官的要求
实际上法官是根据一定的价值观和法律信念进行选择，必须从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发，综合考虑与平衡，在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值。

三、法律解释
（1）原因
①法律是概括的、抽象的，只有解释才能成为具体行为的规范准则
②法律是相对稳定的，只有解释才能适应不断变化的社会需求
③人的能力有限，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善
（2）原则
1、合法性原则：法律解释应该合乎法律规定和基本精神。

①应按照法定权限和程序进行，不得越权解释
②低位阶不得抵触高位阶
③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致
2、合理性原则：指合乎情理、公理、道理。

①符合社会现实和社会公理
②坚持尊重公序良俗
③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学
④以党的政策和国家政策为指导
3、法制统一原则：法律解释应该在法治范围内进行。

①将需要解释的法律条款置于相应的法律法规中理解，使解释活动从属于该法律文件
的整体
②将个别法律部门有关规定的解释纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握
③坚持法律解释间的效力等级关系，要有全局观念、法治观念
④建立和贯彻规范化的解释技术
4、历史与现实相统一原则
①结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意
②既考虑历史条件，又考虑社会经济政治状况的变化，立足于法律实践的现实性
（3）种类
（一）一般解释方法
1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行
分析，以说明其内容的解释方法。

2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持
法律内部统一的方法。

3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法条与其他法
律条文的关系，在所属法律文件中的地位，有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面的分析该法律条文的含义和内容。

4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报
告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当
然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。

（二）特殊解释方法
1、依解释的尺度
①字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。

②扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。

③限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。

2、依解释的自由度
①狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释
的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。

②广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。

四、法律论证
（一）法律论证的概念
是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的准确性与正当性。

（二）法律论证的方法
（1）“正确”的标准：依赖一定范围的共识，与民主制度相连
（2）达致“正确”的方式：理性辩论
（3）达致“正确”所需遵循的论证规则
①一般规则：各种类型的法律论证都必须遵循的规则。

②特殊规则：各种类型的法律论证各自遵循的规则。

第二十章法的价值概述
一、法的价值体系的特征
（一）概念：也叫价值系统。

是指一组相关价值所组成的系统。

（二）特征
1.从属性上看，它是由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关的价值所组成的系统。

2.从主体看，它是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。

3.从结构看，它包括形式价值、目的价值、评价标准三种成分。

二、法的目的价值体系
1、地位：法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着社会会创制和事实的宗旨，它是关于社会福安息的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权力义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。

2、重要性：法的目的价值是整个法的价值体系的基础。

法的目的价值总是居于主导地位，形式和评价标准都是为一定的目的价值服务的，目的价值最集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。

3、属性：多元性和时代性。

三、法的形式价值体系
（一）定义：法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质，尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的，但是，它们却构成了“良法”或者“善法”在形式上必须具备的特殊品质。

（二）重要价值
1、权威性：任何个人或团体都必须无条件服从法律，法律的尊严神圣不可侵犯。

2、普遍性：不因人设法，用一般性的规则来调控所有人的同类行为。

3、统一性：指的是保持法律制度本身的和谐一致，消除矛盾和混乱。

4、完备性：实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律的空白和法律漏洞。

四、法的评价标准价值体系及评判原则
（一）法的评价标准价值体系
法的评价标准也就是在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。

（二）评判原则
1、生产力标准。

首先要根据其是否有利于我国社会生产力的进步，是否有利于我国综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件改善而定。

，
2、人道主义标准。

其核心含义是：以人为本，一切政治、法律措施，一切社会活动，只要
当他有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面发展时，才是有价值的。

3、现实主义原则。

必须从社会实际出发，复发率的价值评价标准的具体内容也必须根据现实需要的变化而加以充实和调整
4、历史主义原则。

五、法的价值冲突
（1）目的价值冲突：公平与竞争，自由与效率
（2）冲突原因：人类社会生活本身的特殊性导致了价值冲突的必然性
①人类生活的多样性需求决定了价值目标多元化
②人类利益主体的多元化使用的价值冲突变得更为常见和复杂
③社会变迁、制度改革等原因。

六、法律价值整合的方法
（一）法的价值整合的过程：是一个对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程，也是一个谋求价值总量最大化的过程，在民主体制下，它也是一个通过对话、沟通机制来形成社会共识的过程。

1.立法阶段是价值整合的初始阶段。

这种整合具有几个特点：宏观性、基础性、机动空间大。

2.行政和司法环节的进一步价值整合。

尤其表现在裁量行为领域，有类似立法者的价值整合能力。

（二）法的价值整合的原则
1、兼顾协调原则。

2、法益权衡原则。

3、维护法的安定性原则。

第二十一章法的基本价值
法与秩序
一、秩序的概念和四种秩序观
（一）概念：事物存在的一种有规则的关系状态。

其特征是：一致性、连续性、稳定性。

（二）几种主要的秩序观
（1）等级结构秩序观：等级秩序观的核心观点是把人分为不同的等级，各等级之间不能相互越界，要求任何人不得打破这种秩序。

【柏拉图】
（2）自由平等秩序观：资产阶级上升时期，资产阶级的思想家和活动价所追求和强调的是一种使自由而平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序。

【卢梭】
（3）社会本位秩序观：“社会本位”的秩序观强调“社会统治”、“社会连带”及“个人与社会的和谐”，并把它们作为资本主义社会应有秩序的内容。

【法国公法学家狄骥】
（4）历史唯物主义秩序观
二、法对秩序的维护作用
1.维护阶级统治秩序。

法是一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用，它把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体化。

2.维护权力运行秩序。

3.维护经济秩序。

①法律保护财产所有权；
②对经济主体资格加以必要限制；
③调控经济活动；
④保障劳动者的生存条件。

4.维护正常的社会生活秩序
①确定权利义务界限，避免纠纷；
②以文明的手段解决纠纷；
③对社会基本安全加以特殊维护。

5、建立和维护国际政治经济新秩序
法与自由
三、自由的概念及价值
（一）自由的概念：是法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。

（二）自由对于人的价值
（1）自由是人的属性，是人的主体性表现。

（没有自由，人就不是主体。

）
（2）自由是人自我意识的现实化。

（人都要谋求自我生存和发展，都拥有生存和发展的自我意识。

）
（3）自由是人类发展的助动力。

（人对只有的追求，以及社会只有程度的提高既是人类发展的表征，也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。

）
四、为什么自由需要法律的确认和保障
1、自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。

在社会中，由于主体多元和利益矛盾的存在，人们在自由行动方面难免互相冲突和侵犯，难免出现以强凌弱，难免出现人对人的强制与压迫，因此，人们需要法律以其特有的规范性和强制力，确认每个人或组织的自由活动范围排除人们之间的相互强制和侵害，如此，自由才能得以实现。

2、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。

每一个人自由的威胁不仅来源于他人的强制和侵害，也来源于主体自身对自由的滥用，如果没有法律的限制，主体滥用自由同样可以对自己的自由构成损害。

3、自由实现的条件需要法律确认和保障。

自由的实现需要条件，包括物质条件和社会人际条件。

这些条件的稳定性需要法律保障。

五、法律是如何确认和保障自由的
法律确认和保障自由的一般方式：
（1）以权利义务方式设定自由的范围和实现方式。

以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式，实质是将自由法律化为法律自由。

（2）将责任与自由联结。

这里的责任不是一般意义上的义务，而是指“作为第二性义务的责任，即自由主体应当、而且必须对自己的出于自由意志和自由选择、妨碍他人自由的违法行为承担法律责任。

这种责任的设定否定了破坏自由的自由，对于保障每个人的平等自由是绝对必要的。

”
（3）设置国家权力及正当程序以提供救济。

确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力，需要由专门国家机构行使。

六、确认和保障自由的原则
（1）每个人自由并存原则。

法律所确认的自由，不应当只是社会中某些人的自由，而应当是所有社会成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的。

（2）消极自由之保障（非干预）原则。

法律应当保持对主体行为最大的不甘于；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于该主体之上；即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。

（3）公益干预原则。

为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。

（4）积极自由之保障（有限干预）原则。

为了保障主体的某些自由而对其进行是可行和必要的。

这种干预在形式上限制了主体的一定的自由，而实质上是为了保证主体的自由，例如，。