国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案140

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案140 简析题
兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款600万元的价格向外贸公司提供大蒜800吨，并约定于2001年8月1日交货，迟交一天罚总价款的3%作为违约金，兴海公司向外贸公司交付20万元作为定金。

后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。

请问
第1题：
如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责______为什么______.
参考答案：
可以免责。

因为山洪暴发属于不可抗力，根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

(2分) 考点定金违约责任讲解见答案部分。

详细解答：
第2题：
如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任______为什么______(2分)
参考答案：
不能免责。

根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由，即应承担违约责任。

(2分) 考点定金违约责任讲解《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

当事人有违约事由，却无法定免责事由，即应承担违约责任。

详细解答：
第3题：
如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交32万元违约金______为什么______(2分)
参考答案：
不能。

根据《合同法》的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。

(2分) 考点定金违约责任讲解《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

依此，当事人在违约金和定金并存的情形下只能择一使用。

详细解答：
第4题：
如果兴海公司推迟交货5天，兴海公司能否以违约金畸高为由主张适当减少违约金______为什么______(1分)
参考答案：
可以。

因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院
或者仲裁机构予以适当减少。

(2分) 考点定金违约责任讲解《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

依此，约定违约金过高，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

详细解答：
第5题：
如果当地大蒜由于暴雨而减产，如果完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行______为什么______(2分)
参考答案：
可以。

根据《合同法》第110条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。

(1分) 考点定金违约责任讲解见[答案]部分。

详细解答：
第6题：
如果外贸公司明知大蒜减产，兴海公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成100万元的损失，该损失应由谁承担______为什么______(2分)
参考答案：
外贸公司。

外贸公司应当采取措施防止损失扩大，但因其自身未采用适当措施，却继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。

(2分) 考点定金违约责任讲解《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

由此可知，外贸公司应当承担减轻损失的义务。

详细解答：
案情位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。

新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。

双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。

其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。

法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。

在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。

开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。

被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。

一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。

二审法院对本案进行了审理。

在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。

天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。

后因调解不成，天南公司又表示对已认可增
加的工作量不予认可。

二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。

问题
第7题：
何地法院对本案具有诉讼管辖权______
参考答案：
乙区法院和丙区法院。

详细解答：
《民诉》第24条规定"因公司纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

"本案属于合同纠纷，应由被告住所地或合同履行地法院管辖。

具体而言，被告住所地为乙区，合同履行地为丙区。

第8题：
假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决______
参考答案：
请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

详细解答：
《仲裁法》第20条规定"当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

"
第9题：
对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么______
参考答案：
可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

详细解答：
《民诉意见》第184条规定"在第二审程序中，原审原告增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

"
第10题：
天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据______
参考答案：
不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

详细解答：
《民诉证据规定》第67条规定"在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

"
第11题：
一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确______为什么______
参考答案：
正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。

详细解答：
本题考点为先予执行的条件，《民诉》第98条对此作了明确规定"人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的； (二)被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

"
第12题：
双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据______为什么______
参考答案：
录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。

详细解答：
《民诉证据规定》第68条规定"以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

"本案中，原告提交的会谈录音带虽是秘密录音，但其取得方式并不违法，因此可以作为认定事实的根据。

而会谈纪要因其未经双方签字，而在形式上欠缺合法性。

第13题：
原告关于管辖权的上诉理由是否成立______为什么______
参考答案：
不成立。

当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

详细解答：
《民诉意见》第148条规定"当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

" 第14题：
假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理______
参考答案：
裁定撤销原判，驳回起诉。

详细解答：
《民诉意见》第186条规定"人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。

"
于某和邱某二人系邻居，且长期不睦，经常发生纠纷。

某日，两家因门口垃圾堆放问题又起争吵，遂互相殴斗。

于某身强力壮，用木棍、砖块等将邱某砸伤。

经医院诊断，邱某为克雷氏骨折和左肋骨骨折。

邱某遂请求公安机关追究
于某刑事责任。

公安机关认为这是邻里纠纷，于某不构成犯罪，双方应协商解决，邱某于是去县人民法院提起自诉。

法院先是按民事案件调解未成。

之后此案以刑事附带民事案件处理，于同年7月作出第一审判决，以伤害罪判处被告人有期徒刑1年，缓刑2年，赔偿医药费和支付护理费共2000元。

宣判后自诉人不服一审所作的判决，提起上诉。

中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

原一审人民法院根据中级人民法院的裁定，认为此案已超出自诉案件的收案范围，便将案卷材料移送至同级人民检察院，同级检察院则认为，此案已过一审、二审，不应再移送检察机关起诉为由，拒绝受理。

第15题：
中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是否正确______
参考答案：
中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是正确的。

因为本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，属于认定事实不清楚。

详细解答：
《刑事诉讼法》第189条规定"第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

" 本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，正属于认定事实不清楚。

故中级人民法院的裁定是正确的。

第16题：
人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是否正确
______
参考答案：
人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是正确的。

详细解答：
《刑事诉讼法》第170条规定"自诉案件包括下列案件(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告入侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

"故本案为自诉案件。

自诉人的人身权利受到被告人的侵害，请求有管辖权的公安机关立案而未获准，故依法可以提起自诉。

人民法院对之受理并加以审判是正确的。

而且，依《刑事诉讼法》第2条的规定，此类伤害案不属于人民检察院管辖，不属于"必须由人民检察院提起公诉"的案件，原审人民法院对此案加以移送是错误的，检察院拒绝受理是正确的。

第17题：
假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，那么能否缺席审判______
参考答案：
假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，人民法院不能对被告人缺席审判。

详细解答：
《刑事诉讼法》及有关司法解释规定，刑事诉讼必须在被告人到庭的情况下开庭审理，被告人在诉讼中享有一系列权利，这些权利只有在人民法院开庭的情况下才能实现。

因此，对被告缺席审判是违法的。

本案如果被告逃避审判，人民法院是不能进行审判的。

第18题：
若公安机关得到于某承认故意伤害邱某的口供，但于某拒绝在供述上签字，那么被告人未签名的供述，是否能作为定罪证据______
参考答案：
被告人未签名的供述，不能作为定罪证据。

详细解答：
《刑事诉讼法》第95条规定"讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。

如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。

犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。

"讯问被告人的目的，是通过被告人的陈述，还其案件发生时的原来面貌。

因此，必须特别认真、严格依法执行。

只有用正确的方法，取得的被告人供述，才能起到证据的作用。

我国《刑事诉讼法》把被告人的供述作为一种有特殊意义的重要证据，对于准确定罪量刑都将起到重要作用。

按照《刑事诉讼法》第95条的精神，被告人供述要作为证据，必须经被告人核对，并由被告人同意签字后方可产生相应的法律意义。

本案中反映的未经被告人签字的供述，显然是不能作为刑事证据使用的。

因为首先，被告人拒绝签字，说明被告人的供述本身就缺乏真实性，它不是被告人依据客观事实所作的陈述，也就不可能客观地反映案件的本来面貌；其次，被告人未签字的供述，不能正确反映出供述记录的真伪程度。

因为只有被告人认可的供述，才说明该供述记录无误，也就具有真实性和证明力。

反之，未经被告人认可的供述，其记录就不具有真实性，当然在法律上也就毫无证明力可言了。

第19题：
假设于某在邱某胸部踹了一脚，邱某第二天死亡。

公安机关的法医鉴定书上写明死者生前患有广泛性胸膜粘连，左心二尖瓣瓣膜有病变。

但没有说明邱某因何原因致死，邱某的死亡与于某踹的一脚有什么因果关系，于某对邱某死亡应否负法律责任等。

那么，请问法医鉴定不写明鉴定结论行吗？没有写明鉴定结论的法医鉴定能否作为独立证据使用______
参考答案：
法医鉴定不写明鉴定结论不行，不能作为独立证据使用。

详细解答：
《刑事诉讼法》第120条规定"鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。

"法医鉴定是一种专门性的，具有法律效力的鉴定，只要是具有法医资格的人，作出的鉴定便可成为定罪量刑的依据之一。

法医鉴定被认为是一种反映客观实际、证明力极强的证据。

因此对法医鉴定的制作，刑事诉讼法作了专门规定，凡是鉴定材料，必须写清鉴定结论，也只有写清了鉴定结论，检察机关、。