民事诉讼法-法考记忆提纲

民事诉讼法-法考记忆提纲
民事诉讼法提纲
一、民诉法的基本原则七项:平等原则、同等对等原则、辩论原则、处分原则、诉讼诚信原则、检察监督原则、支持起诉原则。

二、民诉法基本制度四项：合议制度、回避制度、两审终审制度和公开审判制度。

公开审判：公开审判为原则，不公开为例外。

合议庭评议绝对不公开、宣判一律公开。

绝对不公开案件2类，涉及国家秘密、个人隐私的案件。

依申请不公开2种，离婚案件和涉及商业秘密的案件。

不公开审理必然不公开质证。

公开审理涉及商业秘密的案件，对涉及商业秘密部分证据质证时不公开。

不公开审理不等于不开庭审理，开庭分公开开庭和不公开开庭。

裁判文书说理制度和公众的裁判文书查阅权。

书面申请查阅，但未生效的不能查、调解书不能查（公益诉讼调解书可以查）、涉密涉私不能查。

回避制度：审判员、人民陪审员、书记员、鉴定人、翻译、勘验（包括专家辅助人）都需要回避。

证人不回避。

回避申请应当在开庭审理时提出，如果之后才知道的，可以临时提出。

回避方式有自行回避、申请回避、决定回避。

近亲属、利害关系人、股份股权等内在原因自行主动回避。

请客送礼、索取财物外在积极违法行为申请回避，兜底的是决定回避。

审判人员院长决定，院长当审判长审委会决定，其他人员审判长决定。

申请后审查期间相关人员暂停参与，申请被决定驳回，复议期间不停止参与。

合议制度（审判组织形式）：合议制和独任制。

合议制分为单一式和陪审制。

普通程序必须用合议制，简易程序必须用独任制。

独任制不限于简易程序，还包括大量非讼程序。

只有使用一审普通程序审理的诉讼案件都是可以使用陪审制的，包括一审普通程序案件、二审发回重审案件、用一审程序再审的案件。

如果是公益诉讼应当用陪审制。

二审和非讼是绝对不能用陪审制的。

二审只能是单一式合议制。

合议庭评议少数服从多数，无法形成多数意见，报请审委会讨论决定。

两审终审制。

以两审终审为原则，一审终审为例外。

六类案件一审终审。

1.最高院裁判；2.非讼案件；3.确认婚姻效力的案件；4.调解书不能上诉；5.大部分的裁定不能上诉；6.小额诉讼的判决。

只有三种裁定能上诉，不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，其中驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定如果是在小额诉讼中做出的，不能上诉。

三、诉：
诉的标的：主体、诉的客体（诉讼标的）、诉讼理由构成诉。

当事人是诉的主体，而诉讼标的就是法律关系，因为哪个法律关系产生争议，那个法律关系就是本案当中的诉讼标的。

诉讼种类：判断诉讼种类，只考虑原告诉讼请求的内容是什么。

诉的种类有三种：确认之诉、给付之诉和变更之诉。

确认之诉的目的是为了请求法院确认某种法律关系存在不存在、成立不成立。

分为积极确认之诉和消极确认之诉。

给付之诉依据给付内容的不同，可能给付金钱、物品、行为，物品又分为种类物和特定物。

行为包括积极作为和消极不行为。

变更之诉又称为形成之诉，特点在于对于现存的法律关系是没有争议的，争议的内容是要不要变更以及如何变更现存的法律关系。

离婚诉讼、公司解散诉讼、解除收养关系诉讼、第三人撤销之诉都是典型的变更之诉。

注意与非讼案件的区别。

追索“三费”案件属于给付之诉，但请求增加或者减少原先的“三费”数额，属于变更之诉。

强调诉讼标的、诉讼请求、诉讼标的物概念区分：每个诉中至少有一个诉讼标的，围绕诉讼标的可能提出若干诉讼请求，但诉讼标的物不是每个诉的必备要素。

反诉的识别：反诉本身就是一个独立的诉，将独立的本诉与反诉合并审理，是为了能够保障纠纷一次性彻底解决，节约司法资源，避免不必要的矛盾裁判。

成立反诉，要求主体同一、程序同一、目的对抗、请求独立、牵连关系。

三大要素，主体的同一性，本诉原告是反诉的被告、本诉的被告是反诉的原告；请求的独立性，没有本诉，反
诉仍然构成一个独立的诉。

牵连关系，牵连关系不要求本诉与反诉必须基于同一法律关系，有三种表现形式，一是基于相同的法律关系，二是诉讼请求之间有因果关系，三是基于相同的事实。

三者满足其一即符合牵连关系的基本要求。

四、主管与管辖（必考）
管辖“3+1”结构，即三种管辖（法定管辖、协议管辖、裁定管辖）加一种救济机制（管辖权异议），如果没用好管辖权异议，就有可能成立应诉管辖。

法定管辖内部两大分支，级别管辖、地域管辖。

地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖。

裁定管辖也分为三种具体类型，指定管辖、移送管辖、管辖权转移。

主管和管辖，主管解决法院受案范围的问题，属于对外分工。

只有法院有案件主管权限，下一步内部分工，才会涉及管辖问题。

其中有一项制度叫管辖恒定，即只要起诉的时候，法院对案件是有管辖权的，不因之后出现当事人住所地、经常居住地、行政区划的变更而改变。

法定管辖包括级别管辖、地域管辖、裁定管辖。

级别管辖：纵向一共有基层、中级、高级、最高四级法院，但绝大多数案件由基层法院管辖。

一审案件原则上由基层法院管辖，中院管辖的是三大类案件，第一重大涉外，其中重大包括标的额大、案情复杂或者当事人一方人数众多（10人以上）。

一旦看见外国人或外国公司立马定性涉外案件。

第二本辖区有重大影响的案件，第三，最高法确定应当由他管辖的案件。

高院管辖在辖区内有重大影响的案件。

最高院管辖两类，一是在全国有重大影响的案件，二是认为应当由本院管辖的案件。

互联网法院相当于基层法院，知产法院和海事法院相当于中院。

三类（专利、著作权、商标权）知产案件有可能有中院管也可能有基层法院管。

地域管辖：一般地域管辖：以当事人的所在地（住所地、经常居住地、居住地）作为连接点分为“原告就被告”的通常规定和“被告就原告”的例外规定。

四分法，第一类叫做离开住所的离婚案件，夫妻双方都离开住所，仍然原告就被告，如果仅仅被告一方离开住所了，
原告被告都能管；第二类人身不自由案件，监禁和强制性教育措施，如果双方都不自由，仍然原告就被告，如果仅仅被告不自由，被告就原告。

第三类追索三费（赡养费、抚养费、抚育费）的案件，如果只有一个被告，或几个被告在同一个辖区，仍然原告就被告，而几个被告的住所地不限于一个辖区，原告被告都能管。

第四类三种特殊的被告，被告下落不明、宣告失踪、不在中国境内，如果是身份关系纠纷，被告就原告，除此之外仍然是原告就被告。

特殊地域管辖：让更多与案件有联系的地方的法院都可能获得管辖权，如行为发生地、标的物所在地等。

合同纠纷，由被告住所地或合同履行地管辖。

合同没有实际履行的，当事人一方有一方住所地在约定履行地，被告住所地与合同约定履行地有权管辖，均不在约定履行地的，被告住所地管辖。

如果是网购合同，看交付标的物的方式，如果通过信息网络虚拟交付的，买受人住所地加被告住所地，如果通过其他方式交付的，收货地加被告住所地。

侵权纠纷，侵权行为地或被告住所地管辖。

如果是产品质量
侵权，加上产品制造地、销售地和服务的提供地。

共同海损案件和海难救助费用诉讼中，被告住所地是没有管辖权的。

公司诉讼一律由公司住所地的法院管辖。

专属管辖。

原则上不动产物权纠纷和四种特殊的合同纠纷（农建房政：农村土地承包经营合同纠纷，建设工程施工合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷），是由不动产所在地法院专属管辖。

第二类港口作业纠纷，只能由港口所在地法院专属管辖。

第三类，遗产继承纠纷，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖。

此外有三种在中国境内履行的涉外合同（中外合作经营开发合同、中外合作勘探开发、中外合作勘探开发自然资源合同），如果因为合同本身所引发的纠纷，只能由中国法院管辖。

协议管辖。

协议管辖只能适用于财产权益类纠纷，如果因为同居或者解除婚姻收养关系之后，仅仅因为财产分割发生争议的，可以使用协议管辖。

协议必须以书面方式订立，且只能针对一审案件，不能违反级别管辖、专属管辖的规定。

协议允许多选。

对消费者的倾斜保
护，如果经营者用格式条款跟消费者订立管辖协议，经营者有提请告知的义务，如果没有尽到这种义务，消费者可以主张协议无效。

但法院不能主动干预。

裁定管辖。

包括指定管辖、移送管辖和管辖权转移。

如果两个法院都有管辖权，争议解决为协商前置，协商不成的，报请共同的上级法院指定管辖。

移送管辖的功能是为了纠错，九个字：“受理后、无到有、限一次”。

立案受理之后，才发现自己没有管辖权的，才会用移送管辖，受移送的法院不得拒收也不能再往外送，如果认为自己也没有管辖权只能报请上级法院指定管辖。

管辖权转移的功能是为了变通或者是微调级别管辖，包括上向下和下向上，上向下移送要同时满足两个条件，确有必要，并且报请上级法院批准。

包括破产程序中的债务诉讼，以及当事人人数众多且不方便参加诉讼的情况。

管辖权异议。

被告可以在案件初次审理的一审的答辩期限届满前提管辖权异议。

并且如果觉得地域错误或者级别管辖错误，都可以提管辖权异议，但是当违约跟侵权竞合时，如果原告先选择诉违约，法院立案受理时有管辖权，但在诉讼中原告将违约变更为了侵权，此时被告可以提管辖权异议，一旦异议成立，法院正确做法是裁定驳回起诉，而不用移送管辖，
因为此时法院是没有错的。

如果没有在答辩期限届满前提出管辖权异议，并且对实体问题应诉答辩的，只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，就会成立应诉管辖。

强调，管辖权异议的裁定，是可以上诉的，但不能申请再审。

五、当事人与诉讼代理人（重要）
当事人“五加二”结构，五种广义的当事人：原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人。

二是指12年修法增加的两种重要制度：民事公益诉讼和第三人撤销之诉。

三个概念，分别是诉讼权利能力、诉讼行为能力和当事人适格。

只要有民事权利能力，就有民事诉讼权利能力，所以自然人、法人和其他组织都有民事诉讼权利能力，能够以自己的名义作为当事人。

但只有完全民事行为能力才具备诉讼行为能力。

无人和限人虽然有民事
诉讼权利能力当没有民事诉讼行为能力，诉讼时需要法定代理人。

想要判断适格当事人，必须结合具体个案才能判断。

原则上只有与案件有直接利害关系的主体，才可能成为适格当事人。

但是在某些例外情况下，某些没有利害关系的人可能因为法律的直接授权而成为适格当事人。

如死者近亲属、死者继承人、公益诉讼中法律规定的机关和有关组织。

关于如何确定当事人，在挂靠关系当中，要不要将挂靠人和被挂靠人作为共同被告，取决于原告的意思，原告怎么诉，被告怎么列。

个体工商户一旦有了字号，就只以字号作为当事人。

没有领取营业执照的个人合伙，无论有没有字号，都是以全体合伙人作为共同的当事人。

村委会和有独立财产的村民小组，可以以自己的名义作为当事人。

保证当中，一般保证当中，可以只起诉被保证人，也可以将保证人和被保证人作为共同被告，但在一般保证中绝对不能只起诉一般保证人。

而在连带保证中，原告怎么诉被告怎么列。

此外一旦在考场上看到精神病和未成年立马想到无限人的案件，在无限人的侵权案件当中，如果无限人是受害人，原告只有他自己，他的监护人只是法定代理人。

但当无限人做加害方时，他自己和监护人会构成共同被告。

指导性案例，涉及航空旅客运输合同纠纷。

当实际承运人与缔约承运人不一致的时候，究竟怎么诉，原告说了算。

共同诉讼，分为不可分之诉-必要共同诉讼和可分之诉-普通共同诉讼。

必要诉讼最大的特点在于它只有一个诉讼标的，是不可分的，若干个当事
人对同一个诉讼标的享有不可分的权利和义务，所以他们是一致对外的关系。

而引发必要共同诉讼常见的情形，比如共同共有的关系、继承关系、夫妻关系、连带责任等等。

普通共同诉讼的特点在于有两个或两个以上同种类的诉讼标的，若干个当事人有若干个独立的诉，但这若干个诉的诉讼标的是同种类的，所以在当事人同意的情况下，合并审理，但是分别判决。

但如果在共同诉讼的基层上，一方当事人人数众多，10人以上，就可能转化为代表人诉讼，所以代表人诉讼也分为两类，分别是起诉时人数确定的和人数不确定的。

一旦构成代表
人诉讼，肯定要选诉讼代表人，诉讼代表人本身就是当事人。

选2到5名。

如果是必要共同诉讼转化而来的代表人诉讼，只能是起诉时人数确定的。

但如果是普通共同诉讼转化而来的代表人诉讼，那可能人数确定也可能人数不确定。

如果说有人对最终选定的代表人不满意，必要共同诉讼转化而来的，只能亲自参诉；如果是普通共同诉讼转化而来的，不认可代表人的人，可以退出代表人诉讼，另行起诉。

起诉时人数不确定的代表人诉讼，特点在于法院一旦受理要公告，公告之后当事人可以来进行登记和参诉，但如果没有登记是不影响你之后另行起诉的，但法院会裁定对你适用之前代表人诉讼的生效判决或裁定，从而保证同案同判。

诉讼第三人，包括有独三和无独三，有独三和无独三参诉时间都是本诉开始之后，结束之前。

所以有独三和无独三是典型的事中救济。

而三撤是典型的事后救济。

有独三和无独三都不能提管辖权异议，有独三参诉的原因是提出了一个双重反对的独立的请求，所以有独三参诉的方式是自行起诉。

如果本诉原告撤回了本诉，是不影响有独三参加之诉的，我们以有独三作为另案原告，以本诉的原告和被告作为另案的共同被告，让诉讼程序继续进行。

无独三参诉的原因是与案件的处理结果有法律上的利害关系。

他可能以职权追加也可能以申请参诉。

此外我们结合民商事实体法讲了无独三的常见情形，也讲了不能作为无独三的情形，要注意。

民事公益诉讼。

法律规定的机关或有关组织是可以提起民事公益诉讼的。

民事公益诉讼不要求必须造成实际损害。

中国消协和省级消协可以提起消费公益诉讼。

而在设区的市级以上政府登记，并且专门从事环保工作连续5年以上，没有违法记录的环保组织，可以提起环境民事公益诉讼。

起诉时要提供公益遭受损害的初步证据，并且以中院管辖为原则，基层法
院管辖为例外的。

而检察机关也可以提起公益诉讼，他起诉的时候叫做公益诉讼起诉人，但他是后顺位的主体，只有当其他主体不诉或没有其他适格原告时，检察机关才能起诉。

所以诉前检察机关要发诉前公告，公告期30天。

法院审理公益诉讼只能用一审普通程序，并
且是应当用合议制当中的陪审制，那么在公益诉讼审理的过程当中，如果法院认为原告的请求不足以救济公共利益的是可以释明原告增加或变更诉讼请求的。

此外公益诉讼一律禁止反诉，但是允许调解和和解，但达成协议要先公告后审查，要先把协议内容向社会进行不少于30日的公告。

之后法院再对协议进行审查，符合条件的才会作调解书结案。

此外公益诉讼与私益诉讼二者并行不悖，法院受理公益诉讼，不影响实际遭受损害的公民个人提起私益诉讼。

第三人撤销之诉。

那种原本能够作为有独三或无独三的人，因为不能归责于自己的原因，而没能以第三人身份参诉，那么他有权自知道或应当知道权益受损之日起6个月内，向做出原生效判决的法院提起三撤，所以起诉的第三人是原告，原生效裁判的双方当事人是共同被告，如果原案当中本身有第三人的，继续列为第三人，三撤只能用一审普通程序审理，当然是用合议制，原告的请求有两种，第一种只要求撤销，第二种及要求撤销也要求确权，如果既撤销也确权，两个条件都满足直接改判，如果只符合撤销只撤销。

如果都不符合判决驳回诉讼请求。

三撤的一审判决可以上诉。

如果在三撤审理的过程中，又启动了再审，原则上再审吸收三撤，三撤并入再审，要看用什么程序再审，如果用一审程序再审，直接将吸收进来的第三人列为诉讼中的第三人，但如果用二审程序再审，先调解，调解不成发回重审，然后将吸收进来的第三人列为诉讼中的第三人。

但有例外，如果涉及恶意诉讼的就不吸收了，中止再审，先审三撤，一旦真的被撤销掉，就没有再审的必要性了。

三撤属于典型的事后救济，在诉的种类方面属于典型的变更之诉。

诉讼代理人。

代理权限来源不同，分为法定代理人和委托代理人。

法定代理人法律授权：只有没有民事诉讼行为能力的人，才需要法定代理人。

法定代理人来源于监护权，不需要当事人的授权委托书的，只要提供身份关系证明是监护人即可。

监护人就是法定代理人。

法定代理人的权限是特别广的，基本上当事人享有的权利，他都是享有的。

虽然法代的代理权限广，但他不是当事人。

他在进行诉讼代理时以被代理人的名义进行，最终
代理的结果是归属于被代理人的。

法代的代理权消灭，一是诉讼结束，二是监护权消灭了。

委托代理人：只有具有完全民事行为能力的主体才会委托代理人。

委托代理人的范围三类人，一是有专门法律知识的人（律师和基层法律服务工作者），二是有亲密关系的人(当事人的近亲属、非自然人当事人的工作人员)，三是有关团体或组织推荐的公民（消协、妇联等）如专利代理人经过中华全国专利代理人协会推荐，是可以在专利纠纷案件中担任委托代理人的。

除此以外其他人员不得担任委托代理人。

实体处分（代为承认、放弃、变更请求，进行调解、和解，提出上诉、反诉）需要特别授权。

代理书中只写“全权代理”视为一般授权。

离婚案件当中原则上除不能正确表达意思的外要求当事人亲自参与，特殊情况不能参与的要求提交书面意见。

六、民事诉讼辅助和保障制度
五项制度：期间、送达、保全、先予执行、对妨害诉讼行为的强制措施。

（知产纠纷的保全是考察重点）
期间：指定期间都是可变期间，而法定期间有的可变有的不可变，分为法定可变期间和法定不可变期间。

人在途的期间算在期限内，但文书在途的期间不算在期限内。

如果期间的最后一天正好是节假日，顺延到期限届满之后的第一个工作日。

如果说是特殊性的障碍，导致耽误了期间，可以在障碍消除后的10日内申请法院顺延，是否顺延由法院决定。

送达：最理想的送达时直接送达。

直接送达不要求送给受送达人本人，也不要求必须送到他的住所。

如果定期宣判时，当事人到了法庭拒不签收，或者通知到法院领文书时拒不签收，只要将相关情况记入笔录之后，就视为完成了直接送达。

在离婚诉讼中不能将文书送给与他同住的配偶方的。

留置送达，前提是要完成见证，见证的方式可邀请见证人，也可通过拍照、录像等方式进行见证。

调解书是绝对不能用留置送达的，以为他违反了调解自愿性要求。

电子送达，要想用电子送达必须要受送达人同意，就算同意原则上判决书、裁定书、调解书是不能电子送达的，但互联网法院是例外。

委托送达，只能发生在法院和法院之间。

转交送达的受送达主体是三种人身不自由的人，
军人、被监禁的人、采取强制性教育措施的人。

如果受送达人下落不明或者穷尽了其他方式都送不到，才可以用公告送达，公告期限60日。

但简易程序和支付令是绝对不能用公告送达的。

保全：保全的时间可能发生在诉前、诉中、执行前；保全的内容可能有财产保全，也可能有行为保全。

如果诉前保全只能依申请启动，应当提供担保，担保的金额应当相当于请求的数额，30天之内起诉。

诉讼中保全可能依申请也可能依职权，可以提供担保，担保的金额不得超过请求数额的30%。

执行前保全发生在法律文书生效之后，履行期限届满之前，一旦准许保全要在履行期限届满期后的5日之内申请启动执行。

如果财产上有担保物权是不影响采取保全措施的，不需要经过担保人的同意，不影响优先受偿权，原则上仍有担保物权人保管相关财产。

当事人已上诉，在二审法院拿到诉状和案件材料之前，需要保全的，由一审法院做出相应的裁定。

先予执行：适用范围有限，只能是情况紧急急要救命钱的情况，所以只能发生在诉中，只能依申请启动，可以提供担保。

保全与先予执行用的都是裁定，都可以申请本院复议一次。

对妨害诉讼行为的强制措施。

一共五种，训诫、责令退出法庭、罚款、拘传、拘留。

其中训诫和责令退出法庭由合议庭或者独任审判员决定，但罚款、拘传、拘留必须经过院长的批准。

拘传用拘传票，罚款和拘留用决定书。

拘传的对象可能是被告可能是原告。

罚款对个人10万元以下，单位5万以上100万以下。

拘留15日以下。

对罚款和拘留的决定可以向上一级法院申请复议。

七、法院调解（民诉一项基本原则）
人民调解是社会救济，调解协议是合同性质。

法院调解是公力救济，是行使审判权的方式，判决结案和调解结案效力平等。

法院调解书有给付内容的有执行力。

调解遵循自愿原则和合法原则，但在非讼程序、执行程序和确认身份关系的案件中是不得调解的。

因此确认婚姻效力的案件不得调解，而离婚案件是应当调解的。

在一审中调解结案的有三种情况是不需要做调解书的，一是调解和好的离婚案件，二是维持收养关系的案件，三是能够即时履行的案件。

二审调解结案的。