诉讼欺诈侵财行为之检视

民事诉讼欺诈行为之检视
（换成滥诉问题）近年来，由于法律的普及和法治的进步，我国公民和法人通过司法诉讼的途径来维护自己合法权益的现象日益增多，但随着诉讼的增多，滥诉也随之出现，并极端地表现为将诉讼作为一种犯罪的手段，即行为人出于非法目的，虚构事实，隐瞒真相，伪造证据，向人民法院提起虚假的民事诉讼，使人民法院作出错误的判决，从而占有他人财产，败坏他人名誉或商业信誉等。

此类诉讼欺诈行为近年来呈多发性的趋势，常见于报端，如果不对它进行刑事惩治，不仅不能对被害人的合法权益予以保护，而且还可能对刚起步的法治秩序造成极大的破坏。

为此，本文试从刑事法视野分析民事诉讼欺诈（下文简称诉讼欺诈）这一行为性质，
随着人们法律素养的提高，民事诉讼已经成为人们维护合法权益和解决争议最重要的手段之一。

但权利不应该被滥用，民事诉权也不例外，借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的虚假诉讼现象也随之出现，以浙江省法院为例，据不完全统计，截至2008年5月份，浙江省已经法院审理确认属于“诉讼欺诈”的案件达107件，有诉讼欺诈嫌疑的案件虽然没有具体数据，但不在少数，从诉讼欺诈案件标的额情况看，涉案金额普遍较大，动辄上百万元，有的甚至达上千万元。

（《法律适用》第2009-1期第64 页）不仅严重侵害了诉讼相对方或者利害关系人的合法权益，浪费了大量的司法资源，且极大损害了司法的公信力与权威性。

目前，我国法律对诉讼欺诈行为如何处罚尚无明确统一的规定，（虽然在2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）做了
相应规定，但《答复》并不具有司法解释效力，且其也存在明显的缺陷。

）各地司法机关自由裁量范围很大，相同性质的行为由于定性的混乱导致在处罚结果上十分悬殊，有的按无罪处理或按诈骗罪、或按伪证罪处理。

这无疑会在很大程度上造成诉讼欺诈行为的泛滥，现实中出现的问题亟须理论上做出回应，对诉讼欺诈行为进行科学的定性已成为刑法学界无可回避并亟待解决的问题。

一、诉讼欺诈研究的刑法学价值
（一）诉讼欺诈作为界定及研究价值
假如诉讼欺诈这种行为没有必要界定为刑法上的行为，也不具有刑法学上的研究价值，那么本文也无存在必要。

因为需要对这两个问题作一简单分析。

行为是刑法学理论中的一个基本概念，也是刑事责任理论的基础，但行为的概念在刑法学理论中始终没有定论，纵观各国刑法理论，学者们提出了因果行为论，认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变化的人的举止，把行为视作一个意志支配到外在变化的因果历程；目的行为论，认为行为是目的的实现。

强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值；社会行为论，认为行为中概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性及社会重要性。

凡人类的举止（包括作为与不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。

反之，就不能认为是刑法上的行为；人格行为论，认为行为是行为人人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。

行为是刑法评价的核心内容，理所当然地成为刑法学研究的对象，也必然具有刑法学价值。

所谓刑法学价值，也可称为对于刑法研究者的价值，是指事物在现行刑事立法、司法解释及法律适用中所具有的能够满足其研究需要的某种属性。

行为的存在不仅是犯罪存在
的基础，也是整治和预防犯罪的刑法的存在基础。

简言之，行为应当是指行为人所实施的身体动静；而刑法学理论中的行为概念应当是指行为人所实施的具有刑法评价意义的身体动静。

诉讼欺诈是行为人以恶意提起或进行民事诉讼为手段进行的破坏人民法院正常司法活动的身体动静。

可见，诉讼欺诈不是单纯的身体举止，而是具有非法占有等主观目的，是一种目的意义上的行为。

按社会行为论，诉讼欺诈具有有体性（是人的身体动静），有意性（具有非法占有等主观目的），社会重要性（足以惹起破坏法院司法活动的有害于社会的结果），显然是刑法上的行为。

诉讼欺诈行为在司法实践中已十分常见，并产生了恶劣的影响，在现行刑事立法中已具有能够满足刑法学研究需要的某种属性，即具有刑法学价值。

（二）诉讼欺诈的客观危害性需要刑法学介入
进入刑法学的研究视野首先也是必须表现出来的当然是客观危害性，没有侵害客观的法益也就无需刑法的介入。

而纵观形形色色的诉讼欺诈无不具有客观危害性，诉讼欺诈有违司法追求真实的精神，有背民事诉讼的客观目的-维护法的秩序（加入民事诉讼目的）
其次，由于诉讼欺诈通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，因此，诉讼欺诈的场合容易造成误判。

对于错误裁判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费，而且损害了判决的稳定性。

再次，诉讼欺诈通常是民事欺诈或诈骗犯罪的途径或方式，侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。

尤其是在国有企业涉讼的情况下，诉讼欺诈更会造成国有资产的大量流失。

最后，诉讼欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性，使民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手
段面临着巨大的冲击。

“在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种创新的重要途径”。

（朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。

）我们同意这样的理解，诉讼欺诈虽然是一种消极现象，但可以引起我们的思考并进而促进立法的完善。

诉讼欺诈在诉讼程序上应该如何加以处理，已成为一个很大的难题。

这个问题涉及到在法律没有规定的情形下如何立法，或者说如何根据法律的基本精神和原理原则来解决。

我国法学界对这一发生在特殊领域里的欺诈尚未引起重视。

下面对诉讼欺诈的构成和成因作一初步的分析，并试图从防范诉讼欺诈的视角检讨我国民事诉讼法中相关制度与审判实务中存在的问题，提出对诉讼欺诈进行法律控制的基本对策。

二、诉讼欺诈涵义
欺诈是一种在现实社会经济条件下难以杜绝的现象，欺诈通常是大陆法系民法上的概念。

“当普遍物被特殊意志贬低于单纯假象的东西”，即当某种特殊意志无视法的尊严，以自己的不法冒充合法，对他人造成一种假象，将不法视为合法，这就发生了欺诈。

（黑格尔：《法哲学》，商务印书馆1997年版，第87页。

）黑格尔这句话经典地诠释了欺诈的定义，而在民事诉讼这一特殊领域内也同样存在，如：“冒名诉讼”，“无因诉讼”，（“冒名诉讼”是指未经他人同意而以他人名义进行的诉讼。

“无因诉讼”是指非权利主体在没有程序法律根据的情况下，以自己的名义为保护他人的民事权益而进行的诉讼。

）“突然袭击”，甚至当事人使用不正当手段制造出能够适用有利于自己的诉讼法规的情形。

本文所要探讨的诉讼欺诈仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实等方式，通过符合程序
的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的侵犯财产权的违法行为，也即所谓的“狭义诉讼欺”。

指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。

】《中国刑事杂志》第2005-4期第页
三、中外诉讼欺诈定性争论
（一）德、日诉讼欺诈行为定性之争
诈骗罪中，被骗者与被害者通常是同一的，但也有不同一的情形，即被骗者是此人而被害者却是彼人。

这种发生在三者之间的诈骗案件，在德日刑法理论上被称之为“三角欺诈”。

德日刑法理论及审判实践均肯定诈骗罪中包括三角欺诈的情形。

学者们探讨诉讼欺诈是否构成诈骗罪便是在这一前提下进行的。

对于这一问题，德日刑法学界存在否定说和肯定说两种截然不同的观点。

在日本，诉讼诈骗是否构成诈骗罪，学界存在尖锐的对立。

“否定说”认为：首先，在以形式的真实主义为原则的民事诉讼制度下，法院受当事人主张的约束，即使认识到当事人的主张是虚假的，也必须受其约束而作出判决，因而这种利用诉讼制度的行为不能说是“欺骗人”的行为；其次，败诉一方被强制交付财物，这种交付不是自愿交付，因而诉讼诈骗不能构成诈骗罪，对这种行为应通过设置新罪名来解决。

（参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第188页，第187页，第188页。

）
而在德国，诉讼欺诈不能构成诈骗罪主要理由是：第一，法院能否被欺骗的问题。

从本质上分析，民事诉讼采取的是形式主义，而不问法院是否陷于错误；很多时候法官明知行为人提供的证据是虚假的，也不得不做出有利于行为人的判
决。

所以，行为人是在利用民事诉讼制度，法院不存在诈骗罪中的“被欺骗”的情况。

第二，被害人是否受骗而交付财物。

在诉讼欺诈中，作为被害人的败诉方，绝大多数时候对行为人提出的虚假证据心知肚明。

其在法院误判的情况下不得已而服从判决，向胜诉方提供财物或财产上的利益，这不是基于错误而交付财产；如果被害人不服从法院的裁判，法院予以强制执行，这更不能说是诈骗罪中的基于自己意思交付财物的行为。

[日]前田雅英：《刑法各论》，董燔兴译，台湾五南图书出版公司2000年版，第239-240页。

通说认为诉讼欺诈构成诈骗罪。

针对否定论者的观点，肯定论者提出了种种反驳，其中代表性的观点主要有以下两点：第一，法官完全可能成为处分财产的受骗人。

因为即使采取形式真实主义，法官仍应根据事实做出判决；法官得知当事人的虚假主张后，也有做出正确判决的相应途径；所以，法官根据当事人提出的虚假证据做出错误判决，显然是受欺骗的结果，故不可否认其为受骗人与财产处分人。

第二，财产处分人不是败诉方，而是受欺骗的法院或法官。

如平野龙一指出：“在这种场合，法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被告将财物交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。

”
德日国家的刑法并未将诉讼欺诈规定为独立的犯罪，但在审判实践中均将此种行为以诈骗罪定罪处罚。

张明楷《论三角诈骗》《法学研究》第2004-2期第页
（二）当前我国理论界对诉讼欺诈行为定性之缺陷
我国现行刑法对诈骗罪的规定采用的是简单罪状，诈骗罪的客观行为结构为何完全依赖于理论学说所做的解释。

由于论争前提的差异，致使诉讼欺诈行为定性之争在我国呈现出与德日国家不同的样态。

1、肯定说缺陷
以张明楷为代表的多数学者持肯定说，他们试图从改造我国诈骗罪的传统理论人手，借鉴外国刑法理论，力求在理论基础与观点上与德日肯定论者趋于一致。

其主要从两个层次论证：第一，诈骗罪不应局限于二者之间的诈骗。

将“三角欺诈”引入我国刑法理论，对诈骗罪的行为结构进行重新诠释，认为被骗者和被害人不必为同一个人，但被骗者与财物处分人必须是同一个人。

第二，如张明楷教授指出，诈骗罪的结构是：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人财产上的损害。

张明楷《论三角诈骗》《法学研究》第2004-2期第页上述构成要素之间必须具有因果关系。

被骗者与财产处分人必须是同属一个人，被骗者与被害人不必是同一人，对处分财产人实施欺诈的行为人与获利者不必是同一人。

在诉讼诈骗中，行为人欺骗的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受骗者，由于法院是审判机关，法官具有做出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，法院主审法官作为受骗者的同时又是财产的处分者。

因此，诉讼欺诈是“三角诈骗”的典型形式，完全符合诈骗罪的构成要件，应按诈骗罪定罪。

笔者认为传统的诈骗罪无法准确地涵盖诉讼欺诈的行为。

虽然诉讼欺诈行为与普通诈骗行为从表面上看，在犯罪方法上都采用了“骗”的方式，即对一定的事实进行虚构，对一定的真相进行隐瞒，行为在客观上都会给当事人造成财产损失，但这两种行为绝不是同一种意义上的法律评价行为。

它们之间共性之处不能抹杀它们之间的巨大差异，表现在以下几方面：
（1）侵犯客体不同
普通的诈骗罪客体仅限于公私财产所有权，侵犯对象只能是公私财物，而诉
讼欺诈行为侵犯的客体是复杂客体，即公私财产所有权和国家审判机关的审判活动，理论上对于何者是主要客体又有争议，但不论主要客体是什么，都不符合普通诈骗罪的客体要件，不能构成诈骗罪。

第二，诉讼欺诈行为有一个突出特点，即其欺诈活动的得以顺利实施，必须依靠人民法院这个骗局载体，人民法院是整个骗局的必要条件，即利用人民法院的司法强制力来达到其行为目的，没有这个载体就不会发生诉讼欺诈的骗局。

“骗局载体最重要的作用，就是使骗局看上去像是某种合法程序在运作着，关系人表面上都按照一定的角色规范相互对待，一切都似乎按照法律的预期进行着。

”柳忠卫、石磊：“诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析”，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。

也即意味着这“一切都似乎按照法律的预期进行着”的诉讼欺诈活动，必将对人民法院正常的司法活动产生严重的妨碍和干扰。

这一点应该也是诉讼欺诈行为侵犯的客体与普通的诈骗行为重要的不同之处。

我们可以看出，诉讼欺诈行为与普通的诈骗行为侵犯的客体相比，在内容上是相距甚远的，甚至可以说是完全不同的。

“刑法上规定的犯罪是各种各样的，它们可以从不同的方法加以区别，但首先是从犯罪客体上互相区别开来的，……在一定条件下，犯罪客体对认定犯罪的性质，分清此罪与彼罪的界限具有决定性的意义。

”[日]平野龙一郎：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》[M]，22、21页。

岩波书店，1965。

因此，诉讼欺诈犯罪与普通诈骗罪难以构成个别与一般的关系。

所以，将诉讼欺诈行为纳入诈骗罪惩治是不妥当的。

（2）行为方式不同
诉讼欺诈与诈骗罪的行为模式比较，其区别在于：第一，诈骗罪的被骗人与被害人是同一人，而诉讼欺诈的被骗人与被害人系两人，且被骗人是法院；第二，
诈骗罪的被害人是因自身陷于错误认识而“自觉”交付（处分）财产的，但诉讼欺诈的被害人是因法院的错误裁判而被迫交付财物，并非自愿。

（3）行为的主体也不相同
诈骗罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。

单位不能构成本罪的主体。

而诉讼欺诈行为的主体除自然人外，还可以由单位构成。

这是由于诉讼主体的多样性所决定的，民事诉讼的当事人既可以是公民、法人，也可以是其他组织，由此，虚假的民事诉讼既可以由自然人作为原告提起，也可以由法人或其他组织作为原告发起。

当虚假的民事诉讼有法人或其他组织作为原告发起时，显然其行为的主体为为单位，这一主体非普通的诈骗罪主体所能够囊括的。

通过以上比较，笔者认为诉讼欺诈行为与诈骗罪中诈骗行为绝不是简单地一般与特殊的关系，两者在客体、客观方面、主体及主观方面都有着诸多的不同，甚至有着质的区别。

根据罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”要求，如果将诉讼欺诈行为纳入诈骗罪来惩治，显然是不恰当的、甚至是违法的。

2、否定说缺陷
少数学者持否定说，他们坚守我国诈骗罪理论的传统阵地，以诉讼欺诈不符合诈骗罪的构成要件为由将其拒之门外。

吴玉萍《中国刑事杂志》第2005-4期第页否定论者认为，由于刑法分则中没有与此种行为相对应的处罚条款，按照罪刑法定原则，目前只能做无罪处理。

但鉴于该种行为严重的社会危害性，建议立法增设‘诉讼欺诈罪”。

四、增设“民事诉讼欺诈罪”的思考
（一）增设罪名必要性
诉讼欺诈一方面侵害了司法机关的正常审判活动，另一方面也侵害了被害人的财产权利，并且行为人正是通过侵害司法机关正常的审判活动从而实现对他人财产权利的侵害；如果行为人虽然实施了虚构事实、隐瞒真相、伪造证据并向法院提起民事诉讼，但该“证据”尚不足以导致法院产生错误认识或者在审判过程中被发现或查明是虚假的，那么，法院就不会作出错误判决，而会判决驳回行为人的诉讼请求，那么，就不可能对他人（被告人）的财产权利造成侵害。

也就是说，诉讼欺诈行为必然会给法院的审判活动造成一定的干扰和障碍，其对正常审判活动的侵害是必然的，而对他人财产权利的侵害却只是或然的。

换言之，诉讼欺诈必然侵害法院的正常审判活动，但却不一定会侵害他人的财产权利。

因此，在此二者当中，更主要、更关键被侵害的具体社会关系应是法院的正常审判活动，而不是他人的财产权利。

根据我国的刑法理论，在犯罪是复杂客体的情况下，犯罪性质应由其中的主要客体决定。

所以，从这个角度而言，诉讼欺诈行为应属于妨害司法活动的行为之列。

从另一角度分析，诈骗罪是数额犯，根据有关司法解释，起刑点为2000元。

但若某一诉讼欺诈行为所涉及的标的不满2000元，按规定则不成立犯罪，但法院因此作出错误裁判，对被害人财产权利的侵害并不严重，而对司法机关的正常活动的危害却不可低估，具有严重的社会危害性——符合犯罪的本质学说，而若将诉讼欺诈按诈骗罪定性不符合罪刑相适应的原则，也不利于发挥刑法的惩戒作用。

因此，为了解决司法实务中对诉讼欺诈行为定性的两难境地，鉴于诉讼欺诈行为所侵害的客体的双重性及主次性，笔者认为应从立法上对诉讼欺诈行为作出定性，即适时修订刑法有关条文，单独设罪处刑。

笔者认为对于目前在司法实践
中发生的诉讼欺诈行为，我国目前的刑事立法尚不能有效应对诉讼欺诈的问题，增设单独的“民事诉讼欺诈罪”已迫在眉睫。

（二）具体条款设计
综上所述，笔者认为对民事诉讼欺诈罪的法条可这样设计：“在民事诉讼中，当事人以虚构事实、隐瞒真相、伪造证据等手段，向人民法院提起虚假诉讼，恶意破坏人民法院正常的审判活动，意图非法占有他人财产或取得其他非法利益，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；非法所得数额较大或情节严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处罚金；造成国家或者人民利益遭受重大损失或者非法所得数额巨大的，处5年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该款的规定处罚。

司法工作人员犯该罪的，从重处罚。

五、结语
贝卡里亚曾指出：“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定。

”（意）贝卡里亚．黄风，译．论犯罪与刑罚[M]．北京：中国法制出版社，2002．刑法理论的探讨不仅应当为了解决一时司法实践的困扰，更应当以刑法的价值取向为指针，为刑事立法的完善提供理论支撑和铺垫，从而使我国司法实践严格而坚定地遵守罪刑法定原则，并保持刑法的谦抑性，在实现刑法对公民、社会、国家利益保护功能的同时，实现其人权保障功能。

刑法学不应从纯功利主义出发，对有关刑法规范及犯罪构成作学理解释，去迎合一时司法实践的需要。

否则，法官的自由心证和自由裁量就有可能变得恣意而缺乏约束。