最新 2010年司法考试《法律社会学》复习指导(2)-精品

2010年司法考试《法律社会学》复习
指导(2)
第二讲马克思的贡献上
研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。

我们不能只停留在概念上。

也不能停留在那些似是而非的解说上。

比如说法律，真的有什么永恒不变的文化吗?如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢?显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。

没有什么意义。

我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。

任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。

(比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。

又如“这个人太坏”，为什么?肯定有一些事实让你这么认定。

又如上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。

所以，在奸淫****的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。

)
我们这一讲主要来谈马克思。

马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。

马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。

黑格尔看到了变化(绝对理念的变化)，马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。

把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。

法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。

(不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。

)社会存在决定社会意识(正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。

我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。

又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。

而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究)。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、结构等综合考察分析。

(以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。

如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。

有如中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。

)运阶级分析、利益群体的分析。

(“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。

又如所谓“自由选择”，真的吗?)
※马克思对自由平等原则的解释
为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则?许多人认为是人类理性的突然发现;马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。

只有这样才能保障交易的正常进行。

所以，意思自治受到了特别的强调。

工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。

不仅如此，交换过程也应当是平等的(古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见)，每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。

?
恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。

要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。

资本主义法律塑造出了现代意义上的人(赤裸裸的利益、金钱关系)。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。

(考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因)。

资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。

这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。

(可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。

)
但马克思并没有停留在这一步(否则只是为资本主义唱赞歌)。

马克思是批判者。

他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。

资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。

两个阶级之间的这种对立是必然的。

资本主义的****等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题
犹太人流落欧洲各国。

受到了歧视和排挤。

法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。

(基督徒是不能放贷的。

由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。

又如唐人街的形成。

)18
世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。

为什么?
是启蒙运动的影响吗?但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇?
是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。

由此犹太人最早获得了解放。

而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。