孟洁、安徽天亚房地产有限公司劳动争议二审民事判决书

孟洁、安徽天亚房地产有限公司劳动争议二审民事判决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】安徽省蚌埠市中级人民法院
【审理法院】安徽省蚌埠市中级人民法院
【审结日期】2021.03.31
【案件字号】(2021)皖03民终809号
【审理程序】二审
【审理法官】汪润洲杭军红熊爱军
【审理法官】汪润洲杭军红熊爱军
【文书类型】判决书
【当事人】孟洁;安徽天亚房地产有限公司
【当事人】孟洁安徽天亚房地产有限公司
【当事人-个人】孟洁
【当事人-公司】安徽天亚房地产有限公司
【代理律师/律所】王国蓉安徽易润律师事务所;岳旭辉安徽易润律师事务所
【代理律师/律所】王国蓉安徽易润律师事务所岳旭辉安徽易润律师事务所
【代理律师】王国蓉岳旭辉
【代理律所】安徽易润律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】孟洁;安徽天亚房地产有限公司
【本院观点】孟洁上诉认为其在一审提交的证据能证明月基本工资实际应为10000元/月、其中试用期薪资为9000元/月、天亚房产公司每月扣发2000元等，但其提供的证据不能证实上述主张，一审判决认定孟洁试用期工资为7000元/月试用期转正后工资为8000元/月是正确的。

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

【权责关键词】撤销代理合同过错无过错证明力关联性质证诉讼请求维持原判发回重审
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【本院查明】本院认定如下：一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

【本院认为】本院认为：孟洁上诉认为其在一审提交的证据能证明月基本工资实际应为10000元/月、其中试用期薪资为9000元/月、天亚房产公司每月扣发2000元等，但其提供的证据不能证实上述主张，一审判决认定孟洁试用期工资为7000元/月试用期转正后工资为8000元/月是正确的。

孟洁上诉认为其每月享有600元的交通补助及应天亚房产公司的要求经常加班、应当支付加班费，但其提供的证据不能证实上述事实的存在，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该部分主张不予支持是正确的。

故孟洁上诉认为综合计算应得工资总额为153677.30元，不能成立。

一审法院根据孟洁工资计算天亚房产公司应支付孟洁双倍工资差额及经济赔偿金是正确的，孟洁关于一审判决就双倍工资的计算基数认定错误、天亚房产公司应支付孟洁自2019年7月10日至2020年4月16日期间二倍工资差额为153677.30元，以及一审判决就违法解除劳动合同的赔偿金计算错误、天亚房产公司应向孟洁支付赔偿金30735.46元的上诉理由，不能成立。

孟洁上诉认为一审判决未予认定天亚房产公司每月违法克扣孟洁2000元工资，但其提供的证据不能证实该主张。

孟洁在未去调整后的岗位工作的情况下要求支付2020年3月和4月工资依据不足。

故孟洁关于一审判决未予认定天亚房产公司每月违法克扣孟洁2000元工资、2020年3月和4月份工资也未发放、应补足克扣的工资并支付相当于工资报酬25%的经济补偿金的上诉理由不能成立。

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

一审法院对孟洁未休年休假工资不予支持并无不
当，故孟洁上诉请求支付未休年休假工资不能成立。

孟洁要求天亚房产公司返还公司应当负担的孟洁代为缴纳的社保费用15807.84元因未经仲裁一审法院不予处理是正确的，孟洁该项上诉理由不能成立。

孟洁上诉认为多为在工地即户外工作、天亚房产公司应向孟洁支付高温补贴，但其提供的证据不能证实高温户外工作的事实存在，一审法院对其该项主张不予支持并无不当，其该项上诉理由不能成立。

一审法院认为住房公积金不属于受理范围、对孟洁住房公积金补偿13200元的主张不予处理是正确的，孟洁上诉请求天亚房产公司应当依法为孟洁缴存住房公积金，不应支持。

天亚房产公司上诉认为孟洁因自身原因拒不同意与天亚房产公司签订劳动合同、天亚房产公司并无过错、一审判决天亚房产公司向孟洁支付双倍工资差额没有事实根据和法律依据，但天亚房产公司提供的证据不能证实系孟洁拒绝签订劳动合同。

《员工保密协议》、《员工廉洁协议书》能证明双方存在劳动关系，但《员工保密协议》、《员工廉洁协议书》并非书面劳动合同，天亚房产公司上诉认为双方虽未签订劳动合同书、但已签订《员工保密协议》、《员工廉洁协议书》、该两份合同的内容实为劳动合同、能够证明双方存在劳动关系、故应当认定双方已签订书面劳动合同，该上诉理由没有依据，不能成立。

天亚房产公司上诉认为：天亚房产公司解除劳动关系合法有据，一审判决认定天亚房产公司违法解除劳动合同错误，孟洁的行为具有重大过错，天亚房产公司依法有权解除劳动关系，且无须支付赔偿金；一审法院以天亚房产公司解除劳动合同未事先通知工会，认定天亚房产公司解除劳动合同违法，系适用法律错误，而天亚房产公司并未建立工会组织，解除劳动合同亦不存在通知工会的问题等。

本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

该规定旨在避免用人单位随意解除劳动合同，有利于监督和纠正用人单位违法解除劳动合同，亦是对职工劳动权利的保障。

而且，如果用人单位未建立工会就可以免除通知工会的义务，则可能会助长用人单位抵制成立工会之风。

因此，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，应通知用人单位所在地工会。

在本案中，天亚房产公司上诉称未建立工会组织，其未通知所在地工会，且在本案起诉前亦未补正有关程序，故其单方解除劳动合同系违法，应向孟洁支付相应的违法
解除劳动合同赔偿金，故一审法院认为“被告单方解除劳动合同，并未事先通知工会。

根据上述相关规定，被告单方解除合同违反规定，属于违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，被告应支付原告经济赔偿金16000元”并无不当，天亚房产公司该部分上诉理由不能成立。

天亚房产公司上诉认为：一审判决确认双方自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系系认定事实错误，一审法院仅依据一份有笔误的情况说明(天亚房产公司发现笔误后已向怀远县另行出具更正说明，该更正说明已作为证据提交一审法院)认定入职时间为2019年6月10日系认定事实错误，孟洁入职天亚房产公司的时间实为2019年8月10日；孟洁持续旷工长达40天，依据公司考勤管理制度的规定孟洁的行为已视为自动离职双方劳动关系已于2020年2月底终止等。

经审查，天亚房产公司在一审中提供的向怀远县劳动保障监察综合执法大队另行出具的更正说明载明“我司于2020年4月16日提交的《情况说明》，有一处笔误，将孟洁入职时间错写为2020年6月10日，实际入职时间为2020年8月10日”，该份说明与天亚房产公司上诉主张的孟杰入职时间为2019年8月10日相矛盾，该份说明载明的时间不严谨，存在明显笔误，此外，该份说明落款日期为2020年8月11日，系一审诉讼过程中所制作，经综合审查判断，该份说明的证明力低于该公司在诉讼前向怀远县劳动保障监察综合执法大队出具的第一份情况说明即2020年4月16日的情况说明，应以第一份情况说明为依据，一审法院依据该情况说明认定孟洁于2019年6月10日入职并无不当；天亚房产公司向孟洁出具的解除劳动关系通知书上载明的系2020年4月17日解除劳动关系，故一审法院认定双方自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系是正确的，天亚房产公司该部分上诉理由不能成立。

综上所述，孟洁、天亚房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由孟洁负担5元，安徽天亚房地产有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-22 17:48:59
【一审法院查明】一审法院认定事实：孟洁于2019年6月10日入职天亚房产公司担任总助一职。

试用期为两个月，试用期工资7000元/月。

试用期转正后工资为8000元/月。

因孟洁有工程专业证件在其他公司使用，天亚房产公司未与其签订正式劳动合同。

2020年1月22日，天亚房产公司对孟洁进行岗位调整，调整至营销客服部，工资调整为4000元/月。

天亚房产公司向孟洁出具的解除劳动关系通知书上载明系2020年4月17日解除劳动关系。

后孟洁向怀远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法确认申请人与被申请人自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系;2、依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金30735.46元;3、依法裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资153677.30元;4、依法裁决被申请人向申请人支付拖欠、克扣的工资89701.81元(含加班费44553.16元、高温补贴1080元、交通补助)及拖欠工资经济补偿金22425.45元;5、依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资13793.10元、住房公积金补偿13200元。

怀远县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月26日作出怀劳人仲裁字【2020】9号不予受理通知书。

【一审法院认为】一审法院认为，天亚房产公司作为用人单位，在与孟洁建立劳动关系后，依法应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，给予孟洁相关权益保护。

对原告主张与被告自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系一节，本案中，天亚房产公司于2020年4月16日向怀远县出具的情况说明上载明孟洁于2019年6月10日入职；天亚房产公司向孟洁出具的解除劳动关系通知书上载明的系2020年4月17日解除劳动关系。

故原告主张与被告自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额153677.30元一节。

本案中，原被告未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应支付原告2019年7月10日至2020年4月16日期间的双倍工资差额71000元(包括试用期一个月)。

关于原告要求被告支付违法解除劳动关系赔
偿金30735.46元一节。

被告对原告调整岗位并降低薪资，并未取得原告的同意，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条的规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，被告单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

本案，被告单方解除劳动合同，并未事先通知工会。

根据上述相关规定，被告单方解除合同违反规定，属于违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，被告应支付原告经济赔偿金16000元。

关于原告要求被告支付加班费、高温补贴、交通补助一节。

因原告未提供证据证实加班、高温上班及交通补助的事实存在，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告该部分主张不予支持，亦对拖欠工资的经济补偿金13200元的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于原告要求被告支付未休年休假工资报酬13793.10元一节。

本案原告在被告公司连续工作未满1年，故对其要求未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于原告主张被告住房公积金补偿13200元一节，住房公积金不属于人民法院受理范围，一审法院不予处理。

关于原告要求被告返还被告应当支付的原告垫付应当缴纳的社保费用15807.84元因未经仲裁一审法院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、确认原告主张与被告自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系。

二、被告安徽天亚房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟洁双倍工资差额71000元、经济赔偿金16000元，合计87000元；三、驳回原告孟洁的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告安徽天亚房地产有限公司负担。

【二审上诉人诉称】孟洁上诉请求：请求撤销原判改判支持孟洁一审全部诉讼请求或发回重审。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误从而导致天亚房产公司应支付孟洁的双倍工资、赔偿金等计算错误。

(一)一审判决认定孟洁在试用期的工资为7000元/月试用期转正后工资为8000元/月违背事实。

孟洁在一审提交的证据能证明孟洁的月基本工资实际应为
10000元/月年薪为12万/年其中试用期为两个月薪资为9000元/月天亚房产公司每月扣发2000元。

孟洁每月享有600元的交通补助及孟洁应天亚房产公司的要求经常加班的事实。

综合计算孟洁应得工资总额为153677.30元。

(二)一审判决就双倍工资的计算基数认定错误。

计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额的基数是劳动者的应得工资。

天亚房产公司应支付孟洁自2019年7月10日至2020年4月16日期间二倍工资差额为153677.30元。

(三)一审判决就违法解除劳动合同的赔偿金计算错误。

违法解除劳动合同赔偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的向劳动者支付一个月工资的违法解除或终止劳动合同赔偿金。

本案孟洁连续在天亚房产公司工作了十个多月月平均工资为15367.73元故天亚房产公司应按两个月平均工资的标准向孟洁支付赔偿金即30735.46元。

(四)一审判决未认定孟洁每月享有600元交通补助及存在加班的事实明显错误。

根据孟洁的工资流水可以确定孟洁每月享有600元交通补助天亚房产公司仅仅支付了两个月后便无故扣发。

根据天亚房产公司下发的各种通知及天亚微信工作群中的聊天记录均能证实天亚房产公司实行每周六天的工作制度、缩短法定节假日及安排孟洁加班的事实。

依据规定依法应当支付孟洁加班费。

(五)天亚房产公司每月违法克扣孟洁2000元工资系客观事实一审判决对此却未予认定。

天亚房产公司每月无故克扣孟洁2000元2020年3月和4月份工资也未发放违反了法律规定依法应按法律规定补足克扣的工资并支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。

二、一审判决适用法律错误。

(一)天亚房产公司应当支付孟洁未休年休假工资。

孟洁在天亚房产公司连续工作虽不足一年但其已在原单位及天亚房产公司连续工作满16年累计工作超过10年在天亚房产公司依法应享有年休假10天的待遇但孟洁实际并未休年假故天亚房产公司应当依法支付未休年休假工资。

(二)天亚房产公司应返还孟洁代为缴纳的社会保险费用。

天亚房产公司应向孟洁支付本应属于用人单位负担的社会保险费用15807.84元。

(三)天亚房产公司应向孟洁支付高温补贴。

孟洁的工作岗位虽为总经理助理但实际工作内容有很多种且多为在工地即户外工作故依法应享有高温补贴。

(四)孟洁系天亚房产公司的在职职工在双方劳动关系存续期间天亚房产公司应当依法为孟洁缴存住
房公积金。

天亚房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项依法改判驳回孟洁的一审诉讼请求或发回重审。

事实与理由：一、孟洁因自身原因拒不同意与天亚房产公司签订劳动合同天亚房产公司并无过错。

一审判决天亚房产公司向孟洁支付双倍工资差额没有事实根据和法律依据。

由于孟洁与安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司(下称金诚公司)建立劳动关系并由金诚公司为其购买社会保险其不同意与天亚房产公司签订劳动合同。

经天亚房产公司催促直到2020年1月孟洁只同意签订《员工保密协议》、《员工廉洁协议书》。

此后双方因为调岗发生争议经天亚房产公司多次催促孟洁仍拒绝签订劳动合同。

退一步讲双方虽未签订劳动合同书但已签订《员工保密协议》、《员工廉洁协议书》该两份合同的内容实为劳动合同能够证明双方存在劳动关系。

该两份合同虽对劳动报酬等内容未明确约定，但依据相关规定，能够确认双方存在劳动关系并能够依法确定相关标准。

故，应当认定双方已签订书面劳动合同。

二、天亚房产公司解除劳动关系合法有据，一审判决认定天亚房产公司违法解除劳动合同错误。

依据孟洁提交的蚌埠市社会保险缴费证明，能够证实自2019年12月至2020年4月，孟洁与金诚公司建立劳动关系，金诚公司按月为其缴纳各项社会保险费用。

因金诚公司与天亚房产公司有业务往来，且存在竞争关系，经天亚房产公司提出，双方于2020年1月3日签订《员工保密协议》、《员工廉洁协议书》，但孟洁并未改正，亦未与金诚公司终止劳动关系。

2020年1月17日，天亚房产公司年度绩效考核，孟洁的综合考评不合格，已不能胜任原工作岗位。

2020年1月22日，天亚房产公司将孟洁的工作岗位调整至营销客服部，但孟洁既不同意调岗，亦拒绝签订劳动合同，持续旷工40天，已严重违反法律及公司规章制度的规定。

孟洁的行为已严重违反相关法律及《员工廉洁协议书》的规定，具有重大过错，天亚房产公司依法有权解除劳动关系，且无须支付赔偿金。

三、一审法院以天亚房产公司解除劳动合同未事先通知工会，认定天亚房产公司解除劳动合同违法，系适用法律错误。

而天亚房产公司并未建立工会组织，解除劳动合同亦不存在通知工会的问题。

四、一审判决确认双方自2019年6月10日至2020年4月16日期间存在劳动关系系认定事实错误。

一审法院仅依据一份有笔误的情况说明(天亚房产公司发现笔误后已向怀远县另行出具更正说明，
该更正说明已作为证据提交一审法院)认定入职时间为2019年6月10日系认定事实错误。

依据孟洁提交的银行交易流水可以证实天亚房产公司自2019年8月起向孟洁按月发放工资。

故孟洁入职天亚房产公司的时间实为2019年8月10日。

孟洁持续旷工长达40天，依据公司考勤管理制度的规定孟洁的行为已视为自动离职双方劳动关系已于2020年2月底终止。

综上所述，孟洁、天亚房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
孟洁、安徽天亚房地产有限公司劳动争议二审民事判决书
安徽省蚌埠市中级人民法院
民事判决书
(2021)皖03民终809号当事人上诉人(原审原告):孟洁。

上诉人(原审被告)：安徽天亚房地产有限公司，住所地安徽省怀远县。

法定代表人：常启海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国蓉，安徽易润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳旭辉，安徽易润律师事务所律师。

审理经过上诉人孟洁与上诉人安徽天亚房地产有限公司(以下简称天亚房产公司)因劳动争议一案，不服安徽省怀远县人民法院(2020)皖0321民初3532号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称孟洁上诉请求：请求撤销原判,改判支持孟洁一审全部诉讼请求或发回重审。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误,从而导致天亚房产公司应支付孟洁的双倍工资、赔偿金等计算错误。

(一)一审判决认定孟洁在试用期的工资为7000元/月,试用期转正后工资为8000元/月,违背事实。

孟洁在一审提交的证据能证明孟洁的月基本工资实际应为10000元/月,年薪为12万/年,其中试用期为两个月,薪资为9000元/月,天亚房产公司每月扣发2000元。

孟洁每月享有600元的交通补助及孟洁应天亚房产公司的要求经常加班的事实。

综合计算,孟洁应得工资总额为153677.30元。

(二)一审判决就双倍工资的计算基数认定错误。

计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额的基数是劳动者的应得工资。

天亚房产公司应支付孟洁自2019年7月10日至2020年4月16日期间二倍工资差额为153677.30元。

(三)一审判决就违法解除劳动合同的赔偿金计算错误。

违法解除劳动合同赔偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付一个月工资的违法解除或终止劳动合同赔偿金。

本案,孟洁连续在天亚房产公司工作了十个多月,月平均工资为15367.73元,故天亚房产公司应按两个月平均工资的标准向孟洁支付赔偿金,即30735.46元。

(四)一审判决未认定孟洁每月享有600元交通补助及存在加班的事实明显错误。

根据孟洁的工资流水可以确定,孟洁每月享有600元交通补助,天亚房产公司仅仅支付了两个月,后便无故扣发。

根据天亚房产公司下发的各种通知及天亚微信工作群中的聊天记录,均能证实天亚房产公司实行每周六天的工作制度、缩短法定节假日及安排孟洁加班的事实。

依据规定,依法应当支付孟洁加班费。

(五)天亚房产公司每月违法克扣孟洁2000元工资系客观事实,一审判决对此却未予认定。

天亚房产公司每月无故克扣孟洁2000元,2020年3月和4月份工资也未发放,违反了法律规定,依法应按法律规定补足克扣的工资并支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。

二、一审判决适用法律错误。

(一)天亚房产公司应当支付孟洁未休年休假工资。

孟洁在天亚房产公司连续工作虽。