对赌协议中“死亡条款”和“卖身条款”的法律风险防范

对赌协议中“死亡条款”和“卖身条款”的法律风险防范
文章来源：微信公众号——苏清合伙股权
本期是对赌协议的最后一期课程，前五期我们讨论了如何签订一份对赌协议以及签订对赌协议前的准备工作，本期我们将讨论在对赌失败后如何补救或者说如何不受其牵扯，最大程度的保护创业者的利益，保障创业者及其家人的生活。

一、定义解释
这里的“死亡条款”是指对赌协议中约定的，如果融资公司未达到对赌目标则需要支付巨额违约金、承担行政处罚，乃至刑事处罚。

“卖身条款”即对赌协议中约定配偶承担连带责任。

这些条款对融资方来说显然是不利的，因此融资方一定要加以防范，下面本所将展开论述：
二、协议签署前的风险风范
（一）防范“死亡条款”和“卖身条款”风险最好的方法就是事先预防，防患于未然。

创业者可能出于资金极度短缺或者过度自信等原因而答应一些不合理乃至苛刻的要求，比如若未完成业绩或上市等目标就支付巨额违约金、或者拿自己的全部资产做担保。

这一行为无异于玩火自焚，一旦目标未达成，创业者就很有可能倾家荡产。

因此即使创业者急于融资也要再三思量，对于“死亡条款”和“卖身条款”的签署一定慎重。

（二）家庭财产隔离杜绝其配偶承担连带责任的可能
1、在签署协议前以保险、信托等方式事先隔离一部分家庭资产，使之独立于自己的责任资产。

保险和信托在受益人为他人的情况下，保险金和信托财产、信托受益权依法独立于当事人的个人资产，在对赌发生后具有不受追究的特性，可以起到隔离风险的作用。

特别是家族信托越来越被大资本家所采信，如刘强东家族信托、默多克家族信托、李嘉诚家族信托等。

2、通过婚内财产约定的方式隔离夫妻连带债务，并提前向投资方披露。

根据婚姻法第19条的第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所
得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

因此创业者必须要提前向投资方披露，避免投资方以不知情为由抗辩。

如果不提前披露，在诉诸法庭后，法院很可能将投资方界定为善意第三人，那投资人的配偶就很可能承担连带责任。

3、融资方的个人财产在尽职调查中应充分披露，同时完善公司财务制度，避免公司财产与家庭个人财产混淆。

有许多投资方在于融资方关系破裂后，会以法人人格混淆或者抽逃出资为由起诉公司实际控制人；如果融资方的个人财产没有在尽职调查中完全披露，就很可能以个人的全部资产承担连带责任。

反之，如果充分披露，即使对赌失败，融资方也有一定的个人财产可以东山再起。

（三）谨慎运用公司承担担保责任的约定
“华工案”前，法院依据“资本维持原则”并不认可目标公司可以为股东回购股权承担保证责任。

但在“华工案”中，标的公司为创始股东对投资方的对赌协议承担连带担保责任的条款却得到了最高院的支持，所以创始人在用标的公司作为对赌主体或连带担保一定要再三思量。

因为如果对赌失败，标的公司还可以正常经营，创始股东还能去出售或者质押自己的部分股权，换取一些资金去补偿投资人，也可以效仿博瑞医药引进新的投资人来接手，从而使公司起死回生。

但是如果连标的公司都陷入争议和诉讼，无法正常经营，那一切都是天方夜谭。

（四）寻找第三机构提供担保
几乎所有的投资方都会要求融资方提供担保，因此一味地建议融资方不签署担保条款明显是不切实际的。

但是如果融资方的配偶等家庭成员提供担保，在对赌失败后其基本生活又无法得到保障。

基于此，本所建议创业者可以寻找专门的担保机构提供担保；虽然创业者也需要支付一定的费用，但这和对赌失败后所要承担的责任相比可谓不值一提。

花最少的钱防范最大的风险。

三、协议签署后发生纠纷时的补救措施
在对赌协议签署后，一旦对赌失败，便会产生条款兑现的问题，
那创业者只能任其宰割吗？本所认为创业者可以从以下方面进行抗辩：（一）从条款内容方面进行抗辩——乘人之危
作为对赌协议的双方当事人，融资方肯定是处于劣势地位的，而且出与急于融资的需要也会被迫答应一些明显不合理的要求。

根据《合同法》第五十四条规定，合同内容显失公平的，一方以欺诈、胁迫或趁人之危的手段迫使另一方签订合同，另一方可向人民法院申请撤销该合同。

而对赌协议属于民商事活动的范畴，受《合同法》的约束，因此融资方可以基于该条规定提出抗辩请求。

（二）从对赌目标无法实现方面进行抗辩
1、情势变更
合同成立后因为客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

由此可以推出，情势变更是合同变更或解除的一个缘由。

对赌目标明显不能达成时，标的公司、创始人或大股东就可以以情势变更为由进行抗辩。

如果法院判定对赌目标确实不能完成时，那“卖身条款”和“死亡条款”也就自然无需兑现。

例如，IPO出现长达几个月的空窗期，在此期间任何企业都不能上市，也就意味着根本不可能完成对赌任务，因IPO出现空窗期这一重大情势的变更，公司或创始人有权提出解除协议或者延迟履行时间。

任何市场经济、国家法律政策的变化都可以作为情势变更的理由。

2、不可抗力
《合同法》中规定因不可抗力导致合同目的不能实现的，合同达到法定解除条件。

此处的不可抗力和之前的情势变更的区别在于，不可抗力更偏向于灾难性事件，如台风、海啸、地震等等，企业因灾难性事件造成的财产损失，经济受损，从而触发对赌条款的，公司或创始人可以以不可抗力为由免责。

基于对赌目标的无法实现，创业者自然可以主张“卖身条款”和“死亡条款”无法生效。

例如，这次全国性乃至全球性的疫情，多家企业停工停产，此间的损失不可估量，更别提达到要求的业绩目标了。

但最高院明文定性疫情为不可抗力，企业即使不能达到业绩目标，也是由于不可抗力，不承担任何责任。

（三）从主合同未实际履行进行抗辩
投资方与标的公司签订的《增资协议》或《股权转让协议》为主合同，《补充协议》即对赌协议是从合同，若投资方未按主合同的约定，在规定的时间内向标的公司账户实缴相应的出资额或向原股东支付股权转让款，则视为投资人对主合同的违约，而出资事项的违约直接影响了合同目的的实现。

根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

”投资人不履行出资义务属于该条第四款规定的情形，公司完全有权要求解除合同。

主合同一旦解除，从合同作为附属合同自然也一并解除，对赌协议解除后就不能对标的公司、创始人或大股东产生约束力，投资方也无权要求公司、创始人或大股东承担对赌失败的后果。

虽然在签订对赌协议时投资方往往会对创业者提出各种限制或者担保要求，但这并不意味着创业者在对赌失败后只能任其宰割、毫无还手之力。

从本所之前的有关对赌的法院裁判文书中可以看出，法院在审批时的凭据主要是《合同法》和《公司法》的原则性规定，因此投资者可以从对赌目标、主合同内容、条款具体内容方面进行抗辩。