房地产联合开发模式及法律问题

浅析房地产联合开发模式及法律问题

一般房地产开发项目具有投资大、周期长、受国家政策影响大的风险。要顺利进行房地产项目开发以下三个条件缺一不可：适于开发的土地、足够的资金、一定的社会资源。而同时具备上述条件的投资人少之又少，这就为联合开发提供的可能。尤其是2011年以来伴随着政府对房地产市场的调控如“限购”、“限贷”等政策的出台，很多地产投资商感言房地产市场的冬天来临了。既然“冬天来了”房地产商们就需要强强联手、共担风险、共享利润的“抱团取暖”，而联合开发就是最佳选择之一。笔者就房地产联合开发不同模式中存在的法律问题作一分析，以起到抛砖引玉的效果。

一、房地产联合开发的概念及法律依据

联合开发房地产就是指经合作各方约定，一方提供建设用地的使用权，另一方提供资金、技术、劳务等建设房产项目，双方共担风险，共享收益的一种房地产开发模式。提供土地的一方叫供地方；另一方一般为从事房地产开发经营的房地产开发企业，即为建设方。这种联合开发的模式就是狭义的房地产联合开发。但在实务中联合开发的模式多种多样，从广义上讲，任何两个或两个以上的合作方有意进行房地产开发经营活动，都可以称为房地产联合开发。不限于一方出地另一方出资金，还可以双方都出资；不限于进行商品房项目房地产经营，还可以是建房自用；合作各方不限于法人或组织之间，也可以是自然人与法人或组织之间，自然人之间等；不限于在城市规划区内的国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上建房。本文仅就法人或组织之间在城市规划区内的国有土地上进行商品房项目的联合开发经营活动中的法律问题进行分析。

在现实的房地产投资过程中从联合开发的组织形式和合同的性质方面可以看出它具有典型的联营合同特性。根据《民法通则》第三章第四节第51至53条规定：企业之间或企业与事业单位之间联营的不同形式，即联营可以分为：法人型、合伙型、合同型三种模式。相应的，也就为房地产联合经营形式奠定法律的基础。同时在房地产领域已经逐渐形成以《物权法》、《合同法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市规划法》为支柱，最高人民法院的相关司法解释以及其他各项法规规章为架构的法律体系来规范房地产经营活动。

二、房地产联合开发模式及法律问题分析

目前，从法律规定和房地产开发实践中来看，房地产联合开发模式总的来说分为：法人型联合开发和非法人型联合开发。我们就这两种形式进行进一步的法律分析：

（一）法人型联合开发。就是指房地产投资各方根据自己所具备的条件及优势共同组建具有独立法人性质的房地产公司，并以组建的房地产公司名义进行房地产经营活动。根据《城市房地产管理法》第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和其它相关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”。这就确立了以土地使用权作为出资进行房地产合作开发的法律依据。而《公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定，就使房地产投资者以土地使用权作为出资形式组建公司成为合法。法人型联合开发又可分为以下几种情况：

1、组建新的项目公司。

由于房地产投资各方均不具有房地产开发资格或虽具备资格但为了减轻法律风险而设立项

目公司。《城市房地产管理法》第三十条、第三十一条对设立房地产公司提出具体要求，以及《公司法》第三条对投资股东的责任限额做了规定，这里不再细说。我们要分析的是这种模式对合作各方的权益有哪些影响。

（1）这种以项目公司形式出现的联合开发模式的优势显而易见：责任明确、组织机构相对稳定、人事安排及操作比较规范；股东承担的最大风险可预见（以出资额或持有的股份为限）对股东的资格要求较低（可以是法人、组织、自然人）；相对来说发生法律纠纷的概率比较小。但这种形式的弊端也很明显，比如组建项目公司，成立规范的管理机构和流程等需要较长的时间容易错过商机，而且管理成本较大，更重要的是新项目公司的利润是在缴纳各种税费以后才能交给合作各方进行利润分配，财务成本非常高，对合作者来说也是不合算的。（2）这种模式合作各方承担的风险程度也不同。一方面作为资金提供方合作前期的风险比较大，应在以下几个方面注意：首先，土地提供方将土地使用权作价入股时需要将所提供的土地使用权过户到新项目公司名下，根据《土地管理法》的规定由于土地提供方获得土地的方式不同，办理土地转让手续也就不同，如果是以划拨方式取得的话是不能进行商品房开发的。其次，对作为合作的土地情况要做分析，譬如是“毛地”？还是“净地”？这些对土地作价评估影响是很大的；第三、根据《城市房地产管理办法》的有关规定，作为土地使用权提供方是否已经取得《土地使用取证》，以及土地的性质是否适宜进行房产开发？以及土地所在区域的整体市政规划，还有就是土地使用年限情况。第四、还要考虑土地转让的时间和成本，土地转让是要经过一个相对长的周期，而房地产市场又变换莫测，前期的资金投入非常大，而回笼资金又非常慢，这需要资金提供者全面考虑。另一方面作为土地提供者应注意几个问题：第一、土地作价入股时的涉税问题。根据财税（2006）21号文《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》第五条规定对于以土地（房地产）作价入股进行投资、联营的企业从事房地产开发的不免土地增值税；财税（2002）191号文规定以不动产（土地使用权）投资的免征营业税；国税发（2000）118号文规定企业以非货币资产对外投资的所得税缴纳作了规定；还涉及印花税、契税等；第二、由于房地产项目运作的特点就是前期资金需求量大，资金回笼慢，所以一定要考虑资金提供方的实力，资金是否能全部到位，如果不能到位的补救措施是什么；第三、要防止在项目运作过程中对方抽逃资金现象的发生等等。

2、以参股形式联合开发。这种形式参股方可以以资金或者土地使用权参股，但不一定是具有房地产开发资格的企业，同样可以是自然人或组织。但被参股方就必须是具有房地产开发资格的企业。如果参股方以资金入股的话，法律问题就比较简单，根据《公司法》和《公司章程》的规定就可以成为被参股方的股东，从而达到联合开发的目的。如果参股方以土地使用权入股，就必须办理土地过户手续，其法律依据同成立新公司一样。

（二）非法人联合开发模式。因为房地产投资的特殊性，有很多情况下，合作各方并不一定非要成立独立的公司进行运作。而是通过组建联合管理机构，或者通过合同约定的方式进行松散式合作，但这种合作模式要求合作方至少有一方是具备房地产开发资格的企业。由于结构松散，在合作开发的过程中容易发生纠纷，但是这种模式因其具有联合灵活方便、各项费用较低、受法律限制较少等特点而在实践中广泛存在。

1、组建联合管理机构的模式。即合作各方选派各自管理人员共同组建项目管理机构，或称为“联合管理办公室”，或称为“联合管理委员会”等。这种机构不具备独立法人性质，对外不能独立承担民事权利义务。这种联合管理机构存在的主要作用就是协调合作各方在联合开发过程中所发生的问题，对合作中的重大问题进行决策，具体运作项目的经营。其具体职责及权限需要合作各方通过《联合开发章程》一类的协议进行约定，但联合管理机构不能以自己名义对外签订合同，办理项目开发相关的审批手续。由于在《合同法》中并没有对这种