对破产制度的探讨

对破产制度的探讨

Company Document number：WUUT-WUUY-WBBGB-BWYTT-1982GT

对我国破产制度的探讨内容提要：本文首先介绍我国破产法立法的背景，破产法是在我国计划经济进代产生，由于受当时思想的影响，所以破产法存在着先天不足，在破产法实施后，我国为弥补其缺陷，相继又出台了一部分破产法律规范性文件，但这些法律规范不尽科学，而各规范性文件之间相互矛盾。之后，本文重点通过我国法律规范性文件之间的对比和与国外破产法之间的比较、分析，评判破产法律规范中存在的问题。最后，提出我国应制定出新的统一的破产法，以适应我国社会主义市场经济的发展。

一、引言

我国要建立和完善优胜劣汰的市场竞争机制，要建立现代企业制度，促进社会主义市场经济的发展，所应建立的制度之一就是要有一部科学的、公平、公正的，便于人民法院操作的破产制度。建国以来，在相当长的一段时期内，国家实行的高度集中的僵化的经济体制，国营企业没有经营自立权，财产上统收统支，流通上统购包销。所以，多年来我国搞的上是苏联模式的产品经济。①1984年5月，在第六届全国人大二次会议期间，有的人大代表就提出应当制定企业破产法的建议。1986年12月，全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》，决定自全国所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。1988年8月1日起实施企业法，从11月1日起，破产法开始试行。该法的试行为国有企业破产提供了法律上的依据。但该法仅适用全国所有制企业，1991年4月9日，国家又公布了施行《中华人民共和国民事诉讼法》，在民事诉讼法的第二编第十九章专门规定了企业法人破产还债程序。该程序适用除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济体制下的法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣

①马原着《企业破产法讲座》，人民法院出版社，1990年7月第1牌，第69－70页。

汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥巨大推动作用，但是在制定破产法时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，许多条文没有具体化，存在很多立法缺陷，在执行过程中正如有些学者所说，破产法在破产中破产。随后，最高人民法院于1991年11月7日发布《关于贯彻执行<中华人民共和国破产法（试行）>若干问题的意见》，1992年7月14日发布了

《关于适用<中华人民共和国民事诉认>若干问题的意见》，这些规范性文件出台后，由于对企业破产的条件规定不尽相同，可操作性差，现行合同制下涉及破产中的诸多具体问题不能得到解决，随着时间的后移，其局限性日益暴露出来，为此，笔者将现行破产法律规范中存在的问题和如何完善我国破产法律制度进行探讨。

二、现行法律规范中存在的问题

（一）关于破产案件的地域管辖

《企业破产法（试行）》第五条规定：“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（度行）>若干问题的意见》，解释债务人所在地是指企业主要办事机构所在地。《中华人民共和国公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”。但何为债务人的所在地，该营业地不依章程所规定为限，是指与法人经营活动地应指债务人的营业地，该营业地不依章程所规定为限，是指法人经营活动有实际密切联系的主营地。其理由是债务人的债权的发生地多为其主营业地，其账册文件、财产等多在其主营业地，另外，债务人的主营业地是债务人从事各种民事活动的中心。因而，由主营业地人民法院管辖，便于查清债权债务，清理债务人的财产及便于清算组依法进行必要的民事活动。②这种观点存在这样一个问题，即法人的主营业所在地可分为事实上的主要营业所所在地与章程规定的主营业所所在地，二者在实践不一致的情况较多，事实上的主营业所所在地可能会同时存在数个，且处在经常变更之中，故仅以主营业所所在地难以确定法人住所。故有学者指出，债务人所在地是法人章程所规定的主要营业地。故章程所规

②柯善芳、潘志恒：《破产法概论》，广东高教育出版社，1988年版，第81－82页。

定的主要营业所所在地的民法院有管辖权。③还有学者依我国《民法通则》第三十九条及公司法第十条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>的若干问题的意见》第一项的规定，即债务人所在地为企业法人主要办事机构所在地。法人在登记时，其主要办事机构在何地，便在何地登记，而这一标准是明确的，唯一的。因而，登记地人民法院有管辖权。④笔者认为，破产法的地域管辖应与《民法通则》及《公司法》保持一致，即破产案件由债务人住所地的人民法院管辖。债务人的住所地是指企业法人和非企业法人的主要办事机构所在地。这样规定，便使确定债务人住所地的依据变得客观与明确。

（二）关于破产法中规定的级别管辖

我国1986年的破产法只规定了地域管辖，而未规定级别管辖。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第二项专门规定了级别管辖。它是以企业法人进行工商登记的工商行政机关的级别为依据划分的。即基层人民法院一般管辖同县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记的企业破产案件中级人民法院一般管辖由地区、地级市以上的工商行政管理机关核准登记的企业破产案件。个别案件的级别管辖可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定办理，即上级人民法院有权审理下级人民法院的第一审案件，也可把自己管辖的第一审破产案件交给下级人民法院审理，下级人民法院对它所管辖的第一审破产案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。这种划分方式显然是权宜之计，从法律管辖的角度看，是不科学的，故不可取。

如何划分级别管辖，在破产法实施后运作过程中，各地法院及学者争议较大，破产案件的审理涉及破产企业职工的人数，也涉及企业资产额，现在由于市辖区的行政建制，有些市辖区有工商行政管理机关，有些规则没有设置工商行政管理机关，按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意

③谢邦宇主编《破产法通论》，湖南大学出版社，1987年版，第170页。

④邹海林着《破产程序和破产实休实体制度比究研究》，法律出版社，1995年版，第94页。

见》和最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，区属企业的破产案件均应由中级人民法院管辖。这种行政建制加大了上级法院的工作量，而基层法院无破产案件可言，不利于基层法院对破产案件审判工作的调研，且易造成法院之间对案件管辖的互相推诿等。有人主张按企业财产数额多少确定级别管辖，也有人主张应用弹性条款规定，因各地经济发展不平衡，在规定统一的数额到实行。笔者主张应规定具体的确定级别管辖的标准，以免造成相互推诿或争抢管辖的状况。

（三）对破产申人的规定不统一

破产申请人指有资格提出破产申请的人。依照我国《企业破产法(试行)》第七条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产”，该法第八条第一款规定：“债务人经上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法