国际工程承包项目合同谈判及实践

国际工程承包项目合同谈判及实践顺应国家“走出去”战略及企业发展的自身需要，越来越多的中国企业迈出国门，特别是国内大型专业化的施工企业，在经历了几十年国际市场的打拼，已经确立自己在国际工程承包市场上的一席之地后，进一步把国际化发展确定为企业发展的优先战略。

然而，由于某些企业不具备科学的、系统的合同谈判手段和技巧，未能在合同谈判这个至关重要的环节上维护自身的合同权益，导致项目实施阶段特别是项目中后期出现严重的履约风险，致使合同争端不断爆发，不仅严重影响和制约了承包商的现场施工工作，而且对企业的声誉造成非常大的负面影响，导致企业最终不得不退出当地的工程承包市场。

由于工程承包市场竞争激烈，同时项目招投标时业主规定的准备投标书的时间大都比较紧迫，施工企业往往在投标阶段无法彻底分析、研究掌握的各种信息和资料，由此造成的疏忽在未来可能导致承包商面临重大合同争议。

因此，科学、系统、有效地运用合同谈判来降低合同风险，提高经济效益是建筑施工企业进入国际工程承包市场前的必修课。

每一个合同谈判因合同标的不同而具有一定的特殊性，这就要求参与谈判的商务人员必须时刻保持较强的灵活性。

但是总体而言，合同谈判程序与步骤具有普遍性。

合同谈判通常分为三个阶段：准备阶段、谈判阶段和总结阶段。

一、准备阶段作为合同谈判的首要阶段，合同谈判准备工作的功效至关重要，它通常又可分为以下三个阶段：(一)组成谈判队伍一般情况下，谈判小组成员应包括当地法律顾问、熟悉合同条款的合同人员、了解当地市场的商务人员、熟悉项目技术方案的技术人员，以及一位具有丰富谈判经验的谈判小组组长。

谈判小组人员的大致分工为：1.当地法律顾问负责解释与澄清合同中当地的法律条文并对谈判成果提出法律意见；2.合同人员负责一般合同条款、特殊合同条款的研究；3.商务人员负责了解市场供需情况与价格信息；4.技术人员负责当地规范和针对本工程的特殊规范；5.谈判组长负责小组内部协调并掌控谈判进程，一般也作为承包商方面的发言人。

(二)准备谈判内容目前，国际竞争性招标工程多直接使用fidic合同条款或基于fidic合同条款的合同文件。

按优先顺序，合同文件一般由合同协议书、中标通知书、合同谈判谅解备忘录、投标书和投标书附录、专用合同条件、通用合同条件、技术规范、图纸、标价的工程量清单，以及投标书附录中所列的其他文件等组成。

由于承包商不能改变fidic合同条款中的一般条款的要求。

因此，合同谈判的内容主要集中在业主编制的合同特殊条款、技术规范，以及承包商编制的技术方案上面。

1.承包商应审查业主编制的每一条特殊合同条款，高度关注有关付款比例、付款方式、付款时间、质保金扣除与返还时间、业主风险等条款。

以尼泊尔某项目为例，该水电项目土建标合同特殊条款中，业主规定材料预付款比例仅为50％。

由于尼泊尔市场的建筑材料供应大都来自邻国印度，且项目所在地距印度边境较远，承包商认为该比例无法满足连续施工需要，故要求业主修改材料预付款比例，最终在合同谈判中与业主达成一致，将其修改为60％。

2.承包商应再次认真研读该项目的技术规范，防止疏忽与遗漏。

仍以尼泊尔某项目为例，由于投标过程时间紧迫，承包商未能发现业主在技术规范中要求，水泥必须使用低碱水泥，投标报价中采用的是普通水泥价格。

承包商发现该问题后，经过复核计算，发现由于每吨低碱水泥与普通水泥的差价约为20美元，仅此一项将对整个项目造成400万美元的损失。

于是紧急组织一批地质专家前往项目现场，通过再次评估现场的骨料，专家组确认现场混凝土骨料使用普通水泥完全没有问题。

于是，承包商经过反复试验、认真准备，在合同谈判时向业主提出，承包商已通过第三方实验室进行碱骨料反应试验，并以此确定可以使用普通水泥。

开工后，在业主的监理下，经过第三方实验室论证，进一步肯定了现场骨料完全满足使用普通水泥的要求。

3.承包商应认真分析自己编制的技术方案，并推测业主可能提出的问题。

仍以尼泊尔的项目为例，该水电项目的调压井竖井高度为420米，采用反井钻机方法施工，施工难度为世界级。

为了保证调压井竖井的施工进度与安全，承包商在编制施工方案时建议在半山腰增加一个施工支洞，将420米的竖井分为两段。

同时，承包商提出将负责修建到达该工作面的进场道路，业主将负责该条进场道路的征地。

业主在合同谈判中对这条新增道路提出了疑问。

承包商则在谈判前准备了一系列相似案例证明自己方案的可行性。

经过谈判，业主最终同意了承包商的施工方案，并且同意由其承担征地工作。

(三)设计谈判方案在正式开始合同谈判前，承包商需要根据所有招标文件及相关资料，详细列出发现的各种问题，并按照技术、商务、合同三个类别将问题分类归纳。

在归纳这些问题时，承包商应以问题对业主和承包商的影响程度为指标由低至高排列，以便先解决对双方影响较小的问题，不至于使双方在谈判初始阶段就陷入僵局。

对于每一个问题，承包商应事先准备好解决方案，推测业主可能提出的各种问题并思考对策。

在不考虑下策时，解决方案应按上策与中策做好应对准备。

最后，承包商应严格按照上述内容写出谈判大纲，作为谈判工作的指导文件。

二谈判阶段知己知彼，百战不殆。

在合同谈判的开始阶段，承包商应旁敲侧击地通过一些不太会引起争议的问题去了解对方的情况，如对方的人员组成与分工，主谈人员的风格和策略，是否有决策权等。

在掌握了这些基本信息后，谈判小组方可步步为营地逐步扩大谈判议题和涉及内容的深度。

承包商的合同谈判一般具有非常明确的目的：一是为合同的执行减少阻力；二是使风险分配更为合理；三是与业主争取合理的合同权利及经济利益。

就此目的，承包商在谈判中应注意引导对方转向自己关注的问题。

在提出问题并表明立场时，不能因害怕谈判失败而回避自己的观点。

阐述自己的观点应有充分的依据，技术问题最好辅以类似项目的例证；商务问题则要拿出具体的市场调研材料；合同问题则要符合国际惯例以及项目所在国的常用惯例。

在谈判过程中，双方应尽量避免谈判陷入长时间辩论和僵持。

这样的谈判场面更是承包商不愿看到的。

但为了维护自身的正当权益，承包商有时不得不接受这样的事实。

但仍需注意谈判中，特别是在反驳对方的观点时，应该坚持“站在对方角度考虑问题”的原则，更多强调双方利益的一致性。

首先应该论证自己立场的科学性和正确性，坦率地说明自己的利弊得失，然后更要站在对方的角度阐明其接纳意见后的利弊得失，这样可以尽量避免双方都不愿意看到的场面发生。

站在对方的角度探讨和分析对我方有利的问题，更容易使对方产生共鸣，获得其由衷的理解。

承包商的建议就更容易被接纳。

除了上述重要的谈判方法和技巧外，承包商还要善于使用以下一些谈判中常用的小策略。

(一)走为上策谈判长时间没有进展时，适时使用这种策略，利用到下一次谈判前的这段时间，承包商可以针对上次谈判中遇到的问题重新调整谈判策略，或重新整理关于这部分争议的资料，取得更多对自己有利的证据。

(二)先苦后甜承包商先向对方提出一个较为苛刻的条件，然后逐渐让步并达到自己的预期目的。

以某尼泊尔项目为例，由于该项目的进场道路合同段的承包商无法按时完工，业主希望项目主体承包商承接一部分进场道路施工任务。

主体承包商在合同谈判时提出将道路单价(该时期尚无法确定工程量)写入双方的合同谈判谅解备忘录，并获得业主批准。

于是，主体承包商先报出一个相对合理高的单价，经过双方艰苦谈判，承包商几次降低单价并最终与业主达成一致。

结果是，最终获得业主批准的单价，但仍旧高于主体承包商的预期。

采用此策略时，应注意承包商的单次让步幅度不要太大，节奏不宜过快。

(三)舍小取大承包商同时提出两个有利的方案，其中一个方案仅作为承包商获得另外一个更为有利方案的筹码。

仍以某尼泊尔项目为例，业主对主体承包商追加一部分进场道路施工，必然导致需要追加该道路施工的人员和设备动员费用。

由于主体承包商在该市场同时承包几个项目，故可以调配其他项目的一部分闲置设备进场进行道路施工。

但为了获得更高的工程预付款，主体承包商采用了舍小取大的办法。

他同时向业主提出两个方案：方案一，取消中期支付款项的最低限额；方案二，提高主体工程第一笔预付款比例(由10％提高到12％，增加了约200万美元)。

经过几轮谈判，谈判双方都做出了让步。

业主同意提高预付款比例，主体承包商取消关于“取消中期支付款项的最低限额”的建议。

主体承包商用相对较小的让步换得更大的利益。

在谈判期间需要特别注意的是，进程中每次会议的会议纪要与最终的合同谈判谅解备忘录是最为关键的文字资料。

谈判小组需仔细推敲其中的文字，并最终由法律顾问定稿，以避免进一步的合同漏洞。

三、总结阶段合同谈判结束之后，谈判小组应全面回顾与评估过去的谈判工作，并最终形成文字记录。

回顾与评估的要点包括以下几个方面：1.谈判小组的组成是否满足要求；2.谈判小组成员的个人工作考核；3.谈判方案制定及实施是否合理；4.谈判中值得吸取的经验教训，及改进方法；5.谈判对手值得学习的方面。

对以上文字资料的整理和汇编能促使国际工程承包企业不断吸取经验教训，不断改进完善自身的合同谈判能力，从而为应对下一个项目的合同谈判并获取更大的成功奠定越来越坚实的基础。

(作者单位：中国水电建设集团国际工程有限公司)商务部《中国对外贸易形势报告(2011年秋季)》发布11月11日，商务部发布《中国对外贸易形势报告(2011年秋季)》，报告分析，今年以来，面对复杂多变的国际形势和国内经济运行出现的新情况新问题，我国对外贸易着力于“稳增长、调结构、促平衡”，外贸政策保持基本稳定，进出口平稳较快发展，贸易结构继续优化，外贸发展更趋平衡，转变外贸发展方式取得新进展。

报告预计，2011年我国外贸增速将呈现前高后低走势，全年进出口约3，5万亿美元，增长20％左右。

报告认为，2012年世界经济复苏放缓和下行风险增加，将对中国外贸稳定发展带来诸多风险和挑战。

从国内看，保持我国外贸平稳发展既具备一定基础和有利条件，也面临成本上升等压力。

综合考虑各种因素，我国对外贸易将继续保持增长态势，但增速可能有所回落。

面对复杂严峻的国内外环境，我国对外贸易将继续保持政策的稳定性和连续性，努力克服外部环境变化的不利影响，保持进出口稳定增长；注重调整进出口产品结构、市场结构和地区结构，加快转变外贸发展方式，增强外贸可持续发展能力；坚定不移地扩大进口，为企业扩大进口创造更加有利的条件，继续为全球贸易平衡发展做出积极贡献。

(尚新)。