国私历年大题集锦

国私历年大题集锦【名词解释】【国际私法发展史】⏹法律关系本座说：是由德国著名国际私法学者萨维尼创立的学说。

他认为涉外民事关系应适用的法律，只应是该涉外民事关系以其本身性质所应适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。

按照这个理论，它将涉外民事关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并且指出了相应的“本座法”。

萨维尼学说的重大贡献主要表现：首先，在法则区别说以来，在国际私法方法论上实现了根本变革，第二，坚持国际私法的普遍主义路线，第三，推动了国际私法成文立法的发展。

⏹法则区别说：是由14C意大利的巴托鲁斯创设的，抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，认为法律分为两大类，即人法和物法。

物法仅有域内效力，而人法有域外效力。

但求助于法则词语结构来区分，过于机械，但它提出了法律适用上的属人主义，阐释了法的域内效力和域外效力问题，提出了解决问题的方法。

其产生标志着作为独立法律学科的国际私法学的诞生。

⏹国际礼让说：17C由荷兰的福特与胡伯提出，认为一个国家没有义务承认和适用外国法，只是出于国际礼让，在不损害本国主权及臣民利益的前提下，它才承认和适用外国法。

⏹结果选择说：美国学者凯弗斯提出的，其核心内容是选择法律应考察法律适用的结果，认为用传统冲突法所作的法律选择不同待选法律的具体内容，因而可能导致不当结果，故应代之以一种必须分析和比较待选具体内容及其适用结果的法律选择，以求得结果的公平。

⏹胡伯三原则：是荷兰学派国际礼让基本内容的三项原则，即：1、任何主权者的法律必须在其境内行使且约束其臣民，在境外则无效；2、凡发现在其境内的人，包括常驻的与临时出现的，都可以视为主权者的臣民；3、每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样不致损害自己的主权权力及臣民的利益。

【国际私法主体】⏹最惠国待遇：是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

以国家间缔结条约为依据，关于最惠国待遇的条款被称为最惠国条款。

⏹普遍优惠待遇：因为国家间经济实力悬殊，生产发展水平相差过大，就往往会以形式上的平等掩盖事实上的不平等。

是发达国家对发展中国家出口的制成品和半制成品（包括某些初级产品）单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇制度。

具有普遍性、非歧视性、非互惠性。

⏹国民待遇：是指一国给予外国人（主要是自然人和法人）的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。

由于国民待遇的实质是保证外国人和内国人在民事法律地位上保持平等，因此又被称为平等待遇。

⏹绝对豁免论：主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家财产位于何地，为谁控制，该国国际本身及其财产都享有民事诉中的豁免权。

⏹限制豁免论：主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为不享有豁免权。

（行为和财产）⏹外国法人的认许：是指对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。

【冲突规范与准据法】⏹冲突规范：又称法律适用规范、法律选择规范，指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范，是国私最早的一种规范形式，也是核心规则。

⏹法律适用：是指适用何国法律来解决涉外民商事法律关系⏹连接点：是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素。

表面形式上，是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁，或称为媒介。

实质上反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系和隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

国际私法上较为常见的连接点有国籍、住所与惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当时人的合意选择、与案件或民事关系应受一定国家法律的支配。

⏹系属公式：是对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化、公式化的结果。

传统双边冲突规范的一些系属在长期的国际私法实践中逐渐固定下来，成为解决民事关系法律冲突的公式，不同的系属公式分别于不同种类民事法律冲突的法律问题相对应，又被称为法律适用原则。

⏹准据法：国际私法上特有的法律术语之一，经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法或某一国际公约、国际惯例中的实体性规定，称为调整该涉外民事关系的准据法。

⏹属人法：是指以当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用以解决有关人的身份、能力、婚姻家庭等方面的法律冲突。

⏹先决问题：是涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先解决的其他问题。

先决问题的解决是处理案件本身的前提，是一个独立的问题，不是所有涉外民事案件都存在。

一定的条件：1）按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

2）相对独立于主要问题，可以作为单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。

3）依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。

【冲突规范的适用】⏹识别：国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成性质作为“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。

⏹反致：系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。

广义的反致包括直接反致、专制和间接反致。

⏹外国法的查明：又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

⏹法律规避：是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素以逃避本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

⏹公共秩序保留：是指一国法院依据本国冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则等相抵触而排除其适用的制度。

【分论】⏹继承法律适用中的分割制：是指将遗产分为动产与不动产，分别适用不同的冲突规范去援引准据法，即动产继承适用被继承人属人法，不动产继承适用物之所在地法。

⏹特征性履行方法：要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。

在立法和实践中，确定合同特征履行的标准，即依据什么标准来判定哪一方的义务履行为特征性履行；确定合同特征履行的场所。

⏹领事婚姻：是指派遣国领事在驻在国不反对的情况下，为本国公民办理婚姻手续的制度。

⏹侵权双重可诉原则：指对于发生在法院地领域以外的被诉称侵权的行为，必须法院地法律与行为地法均认为是侵权行为，法院才将其作为侵权之诉受理。

⏹国际民事诉讼管辖权：指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法的规定对特定的民事案件行使审判权的资格，属于司法管辖权。

⏹仲裁协议书：指专门记载双方当事人同意将他们之间可能发生或已经发生的争议提交仲裁解决的共同意思表示的一种单独或独立的书面协议。

⏹仲裁协议的独立性：指仲裁协议或仲裁条款是否有效，不受主合同或整体合同变更、解除、终止以及是否有效的影响。

协议管辖。

我国《民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

(2分)《民事诉讼法》第245条进一步对默示协议管辖作出了规定，即涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

(2分)【简述题】【总论】⏹简述法律关系本座说在国际私法上的影响1、萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性的突破2、创造性地提出了解决法律选择的连接点，为国私的规范化合更具操作性起到了至关重要的作用；3、对国际私法的发展有及其深远的影响，当今流行的“法律关系重心说、“最密切联系说”等，无一不是在法律关系本座说基础上发展起来的；4、这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有着重大作用的，病逝国际私法从荷兰派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新归复到普遍主义——国际主义的轨道上。

⏹法律冲突产生的条件和原因以及国私对这种冲突的解决（一）法律冲突的概念：是指由于国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。

（二）产生的原因：1、国家间进行正常的民商事交往，从而产生大量的国际民商事法律关系。

2、与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一致3、受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外效力。

即法律冲突的实质是国内法律的域内效力和外国法律的域外效力之间的冲突，或一国属地管辖权和另一国属人管辖权之间的冲突。

（三）调整方式1、间接调整的解决方式：通过冲突规范/规则来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按其所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。

2、直接调整的解决方式：统一实体规范，即通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利义务，从而避免或预防法律冲突的产生。

主要在商事领域使用。

3、近年来有一种“直接适用法”的理论，指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可以径直用于国际民商事法律关系的强行性规范。

⏹简述冲突规范的概念及其特点（一）冲突规范：又称法律使用规范、法律选择规范，是指出某种涉外民事关系应该使用哪一国法律（来调整的）作为准据法的法律规范（二）特点：既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。

1、与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。

仅指明某种涉外民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的权利与义务；2、与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。

指导法院或仲裁机构在确定当事人的权利与义务时应如何选择实体法3、是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

⏹法律规避含义及其构成要件（一）法律规避：又称“诈欺规避”或者“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

（二）四个构成要件：1、主观上：当事人规避某种法律必须是出于故意2、行为表现：当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，分为改变事实情况或改变法律状况。

3、规避的对象：当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定4、客观结果：当事人规避法律的目的已经达到⏹自然人国籍的积极冲突和消极冲突的解决办法（一）国籍的积极冲突：指一个人同时具有两个或两个以上的国家的国籍1、一个人同时具有内国国籍和外国国籍时，“内国国籍优先原则”2、当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时：1）以当事人最后取得的国籍为准2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍为准3）以与当事人有最密切联系的国籍国为准3、不对当事人国籍进行内国国籍和外国国籍划分，只以与当事人有最密切联系的国籍国为准（二）国籍的消极冲突：指一个人不具有任何国家的国籍。