植物种质资源产权理论与惠益

（2）动植物品种不可以授予专利，而在目前专利局的实际 审查操作中，除了植物的细胞（系）可以授予专利权以外， 其它所有植物的组织、器官直到植物本身都不能被授予专 利权。 （3）由于微生物既不属于动物也不属于植物，所有微生物 可以成为专利的主题
2.植物新品种权 植物新品种权（称为品种权）是授予育种者对其育成的新 植物品种（符合特异性、一致性和稳定性并有适当命名的 植物品种）在法定的期限内有排他的独占权，他人在将该 品种作为商品使用时，要向育种者交纳一定的费用。
四、植物种质资源使用权下的知识产权 知识产权：指民事主体依法对其从事智力劳动的智力成果 所享有的权利，也是一种财力权。知识产权包括著作权、 专利权、商标专用权、植物新品种权。目前与植物种植资 源有关的知识产权主要是专利权和植物新品种权。
1.专利权
指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有专 用权利，专有性（又称排他性、独占性）是专利权最为重 要的权能。 我国现行的《专利法》将科学发现、动物和植物品种排除 在可授予专利的范围外，而动物和植物品种产品的生产方 法，可以按照专利法的规定授予专利权。 随着生物技术的发展以及生物技术公司的扩张要求，植物 种质资源是否可以授予专利的问题成为近几年国内外关注 的热点。
政府的作用：
保证遗传资源惠益分享的公平合理
三、遗传资源经济效益的分配制度 1.发达国家公司从遗传资源利用中获得商业利益，资源提供 国从生物勘测（领土勘察、保存和保护遗传资源）中得到 利益补偿。 2.资源提供国分享发达国家遗传资源商业性开发的部分利益 3.农业领域内转基因的应用。在农业领域内，遗传资源的研 究与开发存在两种不同的局面：广泛用于植物育种；用作 多种转基因作物的新型外源基因来源。在转基因领域里， 知识产权和专有技术的转让是对资源提供者的一种效益分 配形式
制药 ：生物勘探中最大的获益者，一些西方国家的制药公 司千方百计寻找有价值的药用植物。
二、植物种质资源市场化过程中的角色及其作用 遗传资源的供给者、需求者以及提供方和获取方所在的 国家在遗传资源市场化中充当各个角色，角色定位受经济 效益而定。 遗传资源的供给者：国家和土著居民、 地方社区及农民个人 遗传资源的使用者：发达国家领跑，发展中国家在追赶。
三、植物种质资源的使用权 我国的土地所有权和使用权是可以分离的，植物种质资源 的使用权也理应可以与所有权分离，并且可以依法转让。 植物种植资源获取、开发、利用时只是以物的形式转让， 而并没有以遗传资源的形式转让，从而造成植物种质资源 的流失，使得植物种质资源所有权人也没得到合理的利益 反馈。因此，建立有效、合理的植物种质资源的使用权转 让机制是植物种质资源获取、开发、利用、惠益共享的当 务之急。
生物资源的主权权利（Sovereignty rights） 是指各国基于国家主权在其领域（领土、领海、领空以及 沿海国家的大陆架与专属经济区）内，享有生物资源的开 发、利用、管理、养护等权利，在不违反国际法下不受其 它国家的干涉。 植物种质资源是生物资源的一种 ，所以按照《生物多样性 公约》及国际法规定： 植物种质资源主权属于国家，各 国享有它自己的植物种质资源主权权利。
如何确定植物种质资源的所有权？ 植物种质资源的所有权归属问题往往比较复杂，主要是由 于植物种质资源在人类相互之间广泛交流，使植物种质资 源不仅局限在其产地，而是经认为引种等转移到世界各地。 根据“自然栖息地”追溯其所有权。当其范围过广，无法 明确界定所有权归属时，其原有的自然栖息地所在国家就 成为所有权人 。
二、植物种质资源的所有权
植物种质资源属于民法上所指的物，因此有关种质资源的 获取、处理、使用、收益的权利安排应该适应于民法上有 关物权的规定。 植物种质资源的所有权归属是最为核心的问题，有关对植 物种质资源的占有、使用、收益和处理等一切权利都是基 于所有权派生的。
根据我国现行的《宪法》、《民法通则》和《土地管理法》 植物种质资源的所有权与其所依附的土地的所有权相一致， 土地是最为重要的生产资料，土地的出产与土地上的附着 物应该归土地所有权人所有，法律或约定另有规定的除外。 国家所有的土地与自然资源的所有权由国务院代表国家行 使；农民集体所有的土地由村集体经济组织或村民委员会 经营、管理。土地的所有权不可以流转，但其使用权可以 依法转让。
护的技术”。
3. 提供遗传资源的国家（多为发展中国家）根据CBD 规定
和具体国情，尽快制定符合本国利益的法律，作为处理国 家之间遗传资源获取事务的准则，以保护本国的遗传资源 和获取发达国家开发利用此遗传资源的技术。
因此，如果不将体现保护和可持续性利用生物多样性的土 著民族的传统知识和做法视为知识产权加以保护，不但会 影响《生物多样性公约》（CBD）目标的实现，同时也直 接影响到广大发展中国家保护遗传资源和分享利用遗传资 源所带来的惠益。 1994年有学者提出，报酬权对保护土著知识是可行的，主 要基于ITPGR对农民权益的保护；还有人提出“保育权” 以替代知识产权。 两种观点均有漏洞
第九章 植物种质资源 产权理论与惠益分享制度
第一节 植物种质资源主权、 所有权、使用权与知识产权理论
第二节 植物种质资源市场化
第三节 植物种质资源获取与惠益分享的国际争论与制度机制 第四节 植物种质资源获取与惠益分享的国家策略
第一节 植物种质资源主权、 所有权、 使用权与知识产权理论
一、植物种质资源的主权 二、植物种质资源的所有权 三、植物种质资源的使用权 四、植物种质资源使用权下的知识产权 五、植物种质资源主权、所有权、使用权与知识产权关系

四、植物种质资源市场化的制度机制
一个良好的遗传资源市场化的制度环境，是遗传资源市场 化效应保护的根本，制度环境涉及遗传资源国家所有权与 知识产权之间的关系。 知识产权保护与科学技术的发展与进步密切相关，各国、 各地区的知识产权保护政策与法律存在差异，但“保护创 新”是其共同的特征。这种机制运作的直接结果就是使处 于现代文明前沿的发达国家及其国民永远享有更多的优势， 而那些生活在传统文化支配氛围中的不发达国家及其国民 只能处于被要求尊重其知识产权的地位。这就产生了由传 统知识引出的知识产权问题。
第二节 植物种质资源 市场化与制度机制
一、植物种质资源市场化的可能性和趋势
二、植物种质资源市场化过程中的角色及其作用
三、遗传资源经济效益的分配制度 四、植物种质资源市场化的制度机制 五、与遗传资源相关传统知识的产权制度
一、植物种质资源市场化的可能性和趋势 促进植物种质资源市场化的主要动因是：植物种质资源可 带来不可估量的经济效益。 传统的粮食作物： 转基因植物：基因工程技术使得遗传资源在农业中的利用 价值大大提高，可以创造出全新的植株。
由传统知识引出的知识产权问题，指的是在现代知识产权 法律保护体系之下，因主张知识产权保护的客体以某种方 式利用了属于传统知识的要素，从而引发如何保护这些客 体，以及在保护这些客体的同时如何保护传统知识拥有者 的权益等问题。
五、与遗传资源相关传统知识的产权制度 现有的保护机制，包括TRIPs（与贸易相关的知识产权协 定），不足以保护土著民族的知识和文化遗产，因为知识 产权制度与“集体和世代相传”的知识体系之间存在固有 的冲突。（私有性、时间性和地域性）。 问题的关键在于发达国家对遗传资源的商业性开发，如果 给予土著民族的传统知识和做法以知识产权，势必影响发 达国家对遗传资源的商业性开发活动。
3.植物种质资源知识产权的限制
鉴于植物种质资源的特性，对于植物种质资源的知识产权， 只能是植物种质资源使用权下的一种特殊的、给予以植物 种质资源为载体的智力成果的保护方式。 发达国家（美国、日本和欧盟）对植物种质资源大多采用 的是专利权保护方式，正在讨论对有关植物种质资源的专 利保护设定一定的限制。 对于发展中国家，要保持自己的资源优势地位，根据植物 种质资源是生命有机体特性，应该创造一种新型的知识产 权以对植物种质资源进行保护。
（2）建立植物种质资源使用权获得的合法性证明制度。
在知识产权申请过程中，申请保护的发明除了符合专利法 规定的“三性”，还应提供植物种质资源使用权获得的合 法性证明。 相关植物种质资源的确切来源
相关植物种质资源的自然栖息地 该国植物种质资源所有权人的授权许可 各方关于植物种质资源使用权转让的合同文本并通过植物 种质资源使用权转让与惠益共享机制 该国政府对通过上述机制的确认等。
二、发展中国家采取的策略 1.在联合国《生物多样性公约》的谈判中，发展中国家坚持 遗传资源的国家主权，并将资源主权概念写入《公约》。
2.第16条第3款规定：“每一缔约国应酌情采取立法、行政
或政策措施，以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的 缔约国，特别是发展中国家，提供利用这些遗传资源的技
术和转让此种技术，其中包括受到专利和其它知识产权保
五、植物种质资源主权、所有权、使用权与知识产权关系 1.三权分离 植物种质资源的主权在国家，国家对它享有的植物种质资 源具有开发、利用、管理和养护等权利。植物种质资源的 所有权与其自然栖息地的土地权平行（法律另有规定的除 外）。植物种质资源的使用权可以与所有权分离，使用权 可以有时限和局限。
2.植物种质资源的知识产权是植物种质资源使用权下的知识 产权 在我国现行法规制度下，植物种质资源的主权在国，所有 权在地，使用权在人。唯一能够转让的权利只有使用权， 所以，与植物种质资源有关的知识产权，是植物种质资源 使用权转让后通过研发赋予创造性劳动后获得的知识产权 保护。
第一节 植物种质资源主权、 所有权、使用权与知识产权理论
一、植物种质资源的主权 《生物多样性公约》在序言和第3条中规定了国家主权的权 利与对国际社会的义务。依照联合国宪法和国际法的原则： 权利 ：开发自己资源的主权权利 义务：不对其他国家的环境和国际公共地区的环境造成损害。
主权：在国际法上的概念是指一个国家独立于其它国家之 外，且于法律上不受其它国家的渗透影响，以及国家对其 领土和人民的政府权力的至高和排他的管辖权。
目前我国在植物种质资源知识产权的立场（《专利审查指 南》） （1）科学发现不可以授予专利，但是如果是首次从自然界 分离或提取出来的物质，其结构、形态或其它物理一化学 参数是现有技术中不曾认识的，并能被确切地表征，且在 产业上有利用价值，则该物质本身及其得到的方法均可依 法授予专利权。因此，基因或者大分子属于专利保护的主 题，并且符合授予专利的三性（创新性、新颖性、实用 性），特别是在实用性要求方面明确了其功能的，则有望 获得专利授权，同时不违反国家法律、社会公德或者妨害 公共利益。