国际私法讲义

国际私法教程（讲义）
国际私法作为法律的一个重要分支，是人类社会发展到一定阶段的产物。

人类社会出现国家以后，国际社会逐渐形成。

在国际社会中，不同国家的人民必然会进行交往，建立各种社会关系，国际民商事法律关系就是其中一种。

为了调整和规范这种关系，国际私法应运而生。

国际私法学作为一门法律学科，是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。

它是以国际私法规范为研究对象的学问。

第一章国际私法概述
第一节国际私法的调整对象
任何法律部门都有自己的调整对象。

而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。

国际私法也有自己的调整对象。

一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。

就一国而言，国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系，即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系。

那么，何为国际民商事法律关系呢？我们知道，法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系，法律关系由主体、客体和内容(权利与义务)这三个因素组成。

而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。

第二节国际私法的范围和定义
一、范围
国际私法包括哪些规范，包括什么内容的问题。

二、定义
国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

第三节国际私法的渊源
一、国内立法
二、国内判例
三、国际条约
四、国际惯例
第四节国际私法的基本原则
一、尊重国际主权原则
二、平等互利原则
三、遵守国际条约和参照国际惯例原则
四、重点保护弱方当事人合法权益的原则
第五节国际私法学
一、含义及其名称
二、性质（二元性）
三、体系
第二章国际私法的历史（略）
第三章冲突规范与准据法
第一节冲突规范的结构和类型
冲突规范，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

例如，“不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范，它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。

一、冲突规范的结构
1、范围：判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。

2、系属：具体国际民商事法律问题时应如何适用法律。

例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”
二、冲突规范的类型
(一)单边冲突规范
例如，我国《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。

”
(二)双边冲突规范
例如，“合同方式依合同缔结地法”
(三)选择型冲突规范
1、无条件选择适用的冲突规范。

2、有条件选择适用的冲突规范。

例如：我国民法通则第145条规定的“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”
(四)重叠适用的冲突规范
1902年订立于海牙的《离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

”这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。

第二节系属公式与连结点
一、系属公式
所谓系属公式，又称冲突原则，即指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等。

1、属人法
即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。

一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。

2、物之所在地法
即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。

它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

3、行为地法。

即以当事人的行为地为连结点的系属。

行为地法又派生出下列一些系属公式：(1)合同缔结地法；(2)合同履行地法；(3)婚姻举行地法；(4)侵权行为地法。

侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。

4、法院地法
即审理案件的法院所在地的法律。

这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。

有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国民法通则第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

5、旗国法
即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。

它常用来解决船舶、
航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。

在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属公式之一。

6、当事人合意选择的法律
即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。

一国法律采用这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。

一它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。

7、最密切联系地法。

它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。

目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。

它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。

二、连结点（连结因素或连结根据）
指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。

例如，在“遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法”这一冲突规范中，“住所地”就是该冲突规范的连结点，该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的根据。

连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。

（1）客观的连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，
（2）主观的连结点即当事人的意思，这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。

连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。

（1）静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地
（2）动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等
第三节准据法及其确认
一、准据法的概念和特点
(一)概念
所谓准据法，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

(二) 特点
1、准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。

2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。

二、准据法确定过程中的几个问题
（一）区际法律冲突问题
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

(二)时际法律冲突
时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。

(三)人际法律冲突
人际冲突法或人际私法使是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。

第四章冲突规范适用中的几种制度
第一节识别
一、识别的概念
（1）识别是对有关的事实或问题进行的识别
结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题，只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。

（2）识别也是对冲突规范本身的识别
即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。

例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。

三、识别的依据
(一)法院地法说
(二)依准据法识别说
(三)分析法学与比较法说
第二节反致
一、反致的概念
反致有广义和狭义之分。

一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性概念，包括直接反致、转致和间接反致等。

(一)直接反致（即狭义的反致，它通常简称为“反致”，又被称为“一级
反致”。

）
(二)转致（被称为“二级反致”）
(三)间接反致
第三节公共秩序
一、公共秩序的概念
二、关于公共秩序保留制度的立法与实际
三、略
四、中国关于公共秩序保留的规定
我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。

早在1950年11月，当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。

这里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辞。

原1985年涉外经济合同法(现已废止)第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。

”第9条第1款进一步强调：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。

”这是公共秩序保留制度在我国涉
外经济合同法中的反映。

在这一规定中，其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律，“社会公共利益”应与“公共秩序”同义。

我国民法通则第150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是这样规定的：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。

应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。

这可以说是我国公共秩序条款的独特之处。

不过，这里所讲的“国际惯例”到底指的什么，尚不明确，有待权威解释。

一般认为，它指的是任意性的国际商事惯例，而绝非强制性的国际惯例。

2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第7条对公共秩序保留制度进一步作了司法解释：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

”强调以公共秩序保留为由排除外国法适用后，应当适用中国的法律。

第四节法律规避
所谓法律规避，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

第五节外国法内容的确定
指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

法官谙知法律”是一个古老而美好的格言，但事实上，由于世界各国的法律千差万别，纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。

因此，当一国法官在审理国际民商事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在和了解其内容。

第五章国际私法的主体
第一节自然人
一、自然人的国籍
二、自然人的住所
三、1955年《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》
四、自然人的权利能力和行为能力
第二节法人
第三节国家和国际组织
第四节外国人民事法律地位
第六章涉外物权的法律适用
第一节涉外物权法律适用的概述
物之所在地法就是物权关系客体物所在地的法律，它是目前各国用来解决物权关系法律冲突的一项基本原则。

其渊源可追溯到13世纪意大利的“法则区别说”，它首先适用于不动产，现在，很多国家的立法和学者也主张将它适用于动产
二、物之所在地法原则的适用范围
物之所在地法原则适用于：(1)动产与不动产的区分；(2)决定物权客体的范围；(3)决定物权的种类和内容；(4)决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；(5)物权的保护。

三、物之所在地法原则适用的例外
1、运送中的物品的物权关系（一般适用送达地法或发送地法）
2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系（一般适用登记注册地法或旗国
法）
3、法人消灭之后的财产归属（一般适用法人属人法）
4、与身份关系密切的财产关系
5、位于无主土地上的物的物权关系
四、中国关于物权法律适用的规定
1、我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地
法律。

”
2、我国海商法就船舶物权的法律适用作了如下规定：关于船舶所有权，
第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第七章涉外合同的一般法律适用原则
第一节涉外合同的法律冲突与准据法
第二节意思自治原则
第三节客观标志原则
第四节最密切联系原则
第五节适用国际条约与国际惯例的原则
第八章涉外侵权行为的法律适用
第一节侵权法律适用问题概说
第二节一般侵权行为的法律适用
第三节特殊侵权的法律适用
第九章涉外婚姻家庭关系的法律适用
第一节涉外结婚的法律适用
第二节涉外离婚的法律适用
第三节夫妻关系的法律适用
第四节亲子关系的法律适用
第五节涉外收养的法律适用
第六节监护的法律适用
第七节扶养的法律适用
第十章涉外继承关系的法律适用
第一节法定继承的法律适用
第二节遗嘱继承的法律适用
第三节无人继承财产的法律适用
第十二章国际商事仲裁
第一节国际商事仲裁概述
第二节国际商事仲裁机构
第三节国际商事仲裁协议
第四节仲裁程序
第五节仲裁裁决的承认与执行第十三章区际法律冲突
第一节区际法律冲突概述
第二节中国区际法律冲突问题。