第三章合同的成立(下)

第三章合同的成立（下）
第四节缔约中的义务和缔约过失责任
一、先合同义务的含义
数缔约当事人在为缔约而相互接触的一刹那间,彼此就建立了关于缔约的信赖关系，形成特定当事人之间的权利义务关系。

缔约各方当事人应当履行忠诚,协力、告知、保密、保护、照顾义务。

此种义务属于附随义务,发生在缔约过程中,被称为先合同义务。

二、缔约过失的类型
1、缔约过失：是指当事人于缔约之际未尽必要的注意义务或缺乏诚信使合同不成立、无效、被撤销,或未尽其他必要的关照义务,从而造成他方蒙受财产损失或人身损害的行为。

2、属于缔约过失行为:
(一)假借订立合同进行恶意磋商
1、假借订立合同进行恶意磋商的,应赔偿由此给相对人造成的损失。

2、恶意磋商：指当事人在无意订立合同的情况下,为了达到不良目的与对方假意磋商,使对方失去与其他人订立合同的机会,
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
1、隐瞒重要事实、提供虚假情况有可能构成欺诈行为。

因欺诈行为致人损害的,应当承担民事责任。

根据《合同法》第52条、第54条、第58条的规定,因欺诈而订立的合同被认定为无效或者被撤销后,欺诈方应当赔偿对方因此受到的损失。

2、即便合同未被认定为无效或者被撤销,由于欺诈而致另一方损失的,也应承担赔偿责任。

(三)其他违背诚实信用原则的行为
此类行为主要包括如下几个方面:
1、依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者申请登记的行为。

2、一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危与他人订立合同。

依据《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

3、缔约之际，一方因过错致合同不能成立。

4、因一方缔约过错致合同履行不能。

5、合同因一方的过错而导致无效。

6、缔约中的无权代理行为。

无代理权的人,本不应以他人的名义或以代理人的身份进行要约或承诺。

否则,属于缔约过失行为。

7、因实施显失公平的行为致合同被撤销。

8、一方在缔约过程中未尽保护义务而侵害他方权益。

依诚实信用原则,缔约之际,双方都应尊重对方的合法权益,不致人损害。

注：缔约过失并不限于上述情形。

合同当事人在缔约时因未尽必要之注意义务而致合同无效或被撤销的,也应当承担缔约过失责任。

例如,因重大误解致合同被撤销的,误解方应依缔约过失责任向他方赔偿因合同撤销造成的损失。

再如,缔约过程中第三人错传他人意思表示致人损害的,表意人应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(以下简称《民法通则司法解释》)第77条明定，意思表示由第三人义务转达,而第三人由于过失转达错误,使他人造成损失的，一般由意思表示人负赔偿责任。

三、缔约过失责任的含义
1、在缔约过程中,由于合同关系尚未建立,因而不能用合同约束缔约当事人。

缔约当事人在缔
约之际应当遵循诚实信用原则,依据交易习惯尽必要的注意义务,应维护缔约相对人的人身、财产权益。

2、缔约过失责任：是指缔约人因违反缔约中的义务致他方损失而应进行赔偿的民事责任。

（1）当事人在缔约时不履行义务应承担民事责任,而不问合同是否成立、生效,也不问合同是否被撤销。

此种责任不属于合同责任,也不属于侵权责任,而是属于合同责任、侵权责任以外的独立的民事责任。

（2）确立这一制度的目的：维护缔约安全、缔约秩序,保障缔约当事人的权益。

（3）一般的规定。

1）《民法通则》第4条规定了诚实信用原则。

2）《民法通则》虽然未对缔约过失责任作出抽象、一般的规定,但是仍能在该法中找到关于缔约过失责任的具体规定。

3）《民法通则》第61条规定,民事行为被确认为无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

4）《民法通则》第66条、第67条、第68条还规定了无权代理行为致人损害的赔偿责任。

5）《担保法》第5条第2款规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《合同法》第42条对缔约过失责任作了抽象、一般的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
（1）假借订立合同,恶意进行磋商
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
（3）有其他违背诚实信用原则的行为
（4）还在第43条中规定了缔约中不应侵害缔约当事人合法权益的规定,缔约中侵害他人合法权益的,应当承担赔偿责任;在第58条中规定了因合同无效、被撤销致人损害的赔偿责任。

4、缔约过失责任不仅表现为因缔约过失使合同不能成立、无效、被撤销而造成他人损失的赔偿责任,不仅表现为因缔约过失而使他人人身或财产合法权益受到损害的赔偿责任,还表现为合同成立、生效、未被撤销情形下,因一方缔约上的过错而造成他人损失的赔偿责任。

四、缔约过失责任的成立条件和内容
(一)缔约过失责任的成立条件
缔约过失责任之构成应当具备如下条件:
1、缔约人于缔约之际未善尽必要注意之义务。

该义务发生在整个缔约过程中。

合同成立后不善尽义务的,属违约行为。

2、缔约相对人蒙受财产损失。

损失不仅为直接损失,还包括间接损失,表现为因合同不成立所造成的损失,因合同无效、被撤销所致损失等。

3、未尽缔约之际的义务与损害后果有因果关系。

4、不履行先合同义务的一方主观上有过错,包括不履行义务的故意和过失。

(二)缔约过失责任的内容
1、赔偿损失
因缔约过失导致缔约相对方损失属于信赖利益的损失,包括所受损害和所失利益。

实践中因缔约过失所造成的损失主要表现为如下情形:
（1）合同因不成立、无效、被撤销所造成的损失：合同因缔约过失而不成立、无效或者被撤销时,缔约之一方当事人有权要求缔约过失方赔偿因信赖合同成立、生效而遭受的损失。

其损失主要有:
1）为订立合同所支出的缔约费用,如通讯费、差旅费、误工费、咨询费、律师费、合同文本制作费、鉴定费等。

2）为准备履行合同所支出的费用,如租赁仓库、雇佣员工、清理场地、购置设备等准备接货而支出的费用。

3）合同无效或被撤销后,为恢复原状的必要支出。

4）上述各种损失所生利息。

5）因丧失与第三人订立合同的机会所造成的损失。

（2）缔约过错行为虽未影响合同的成立与生效,但仍造成相对人损失：缔约过失损害赔偿责任并不限于因合同不成立、无效、被撤销所致之损害的赔偿责任。

一份合同被确定有效，一方于缔约之际因过错致人损害的,也应承担赔偿责任。

（3）缔约中未对缔约相对人尽保护责任而造成相对人损失：缔约时因未善尽交易上之必要注意义务,违反缔约中的保护义务,侵害相对人的身体权,健康权,商业秘密等人身权或财产权造成相对人损失的,应承拥赔偿责任。

对于违反保护义务面造成的损害赔偿范围不以履行利益为限
注：上述三方面的损失均属因结约上的过失所造成的损失,因此应当由缔约过错方承担赔偿责任，被害人请求缔约过失方期偿信赖利益损失的,其索赔范围(数额)不应超过合同成立生效而获得的履行利益,然面当缔约过失行为与侵权行为竞合时,不受此限，
2、解除合同
在缔约过程中,因一方违背诚实信用原则不告知缔约相对方相关事实的,即便合同业已成立、生效,合同的相对方也有权解除合同。