论合同解除制度(doc 10页)

论合同解除制度(doc 10页)
论合同解除制度
法学院民商法专业刘艳红
指导老师马世奎
摘要：合同的产生，归根结底是为了合同的终止。

在这种意义上，合同关系的存在过程是一个“向死而生”的过程。

合同因得到履行而终止，乃是常态，也是众望所归。

但商海沉浮，世事难料，注定了还有其他导致合同终止的途径。

当合同继续履行成为不必要或不可能，当事人双方的合同继续有效，不但对其中一方或双方的合同利益有影响，而且有时还可能有碍于经济的发展。

针对此种情况，各国法律一般设置合同解除度，以在合同履行不必要的情况下消灭双方当事人之间的债权债务关系。

关键词：合同解除；溯及力；合同解除制度；法律后果
Relieve system in terms of the contract
Student majoring in Law Liu Yanhong
Tutor Ma Shikui Abstract：The contract production, is for in the final analysis the contract termination. In this kind of significance, the congruentrelationship existence process is "to dies lives" the process. The contract because obtains fulfills terminated, is the habit, also is the audiences looks the institute But business sea sinks floats, the humans affair difficult material,to be doomed
法院在审理过程中,对被告是否能解除合同存在着以下两种意见:第一种意见认为,被告提出解除合同是合理的,因为原告交付的货物确实存在质量问题,但考虑到被告已接受了货物,那么应允许被告变更合同内容,即不再接受
另1吨货物。

第二种意见认为,被告提出解除合同并退回已接受的货物已经构成违约。

因为被告在接受货物时并没有出质量异议,以后也不能提出质量异议,并不能以此为由解除合同。

之所以对该案由的处理会产生如上不同意见,关键是对于合同解除所需具
备的条件没有把握到位。

实践中合同解除的情况比较复杂。

所需的条件、所经的程序和所发生的效力都不尽相同.由于我国《合同法》有关合同解除制度的规定还不够完善,这导致合同当事人随意解除合同、滥用解除权的情况时有发生,使许多可以继续履行的合同不能按实际履行。

针对这些问题,我们认为有必要对合同解除类型、条件及效力等问题进行探讨。

二、问题的研究
（一）合同解除的概念与特征
1、合同解除的概念
各国解除的概念，不可一概而论，须结合不同的国家、地区的立法进行分析。

罗马法认为，双务契约之债的成立有相互牵连关系。

一旦双务契约之债成立，则双方债权相互独立。

当事人一方不履行时，相对人虽有不履行的损害赔偿请求权。

却并不认可其有消灭双方债务的法律上的解除权。

但在无名契约中，履行了给付的当事人总是保留着给付未获得回报而提起要求返还之诉的权利。

①这一制度被认为与现代民法中的法定解除权制度相似。

此外，罗马法允许在买卖契约中约定“解除约款”，即如果在一定期限内未偿付价款，即认为买卖解除，物归还卖主；即如果卖主遇到更好的价格，通常可解除买卖契约以及不满意简约等，以卖主；“择优解除契约”等，②这些约款近似近现代民法中第二约定解除权制度。

③
以上制度，虽然对后世的立法和学说有一定影响，但为适应近现代不同国家和地区交易关系发展的需要，各个国家和地区立法以及学说都对其有修正。

如法国民法典第1134条第二款规定，合同可因双方当事人的一致同意而得以解除。

与此同时，法国也赋予某些合同的当事人单方而解除合同的权利。

当事人的这种权利或者来源于当事人的协议，或者来源于法律规定。

日本民法学说认为，契约的解除就是单方面废弃契约的意思表示，包括约定解除权和法定解除权两种类型。

在我国台湾地区民法学说上，契约的解除是指契约当事人一方，因法律上或契约上的解除权的行使，而使债权契约的效力溯及消灭的意思表示。

该解除权若基于法律上的规定而生，为法律上的解除；若基于契约上的约定而生，为契约上的解除。

就一般情况而言，所谓合同的解除，是指合同有效成立后，基于双方当事人的合意，或者法定或者约定的条件发生时，依一定当事人的意思表示而使消灭合同权利义务关系的情形。

2、合同解除的特征
（1）合同解除的标的是有效成立的合同。

我国《合同法》设置解除制度的目的，是为了解决合同有效成立与合同继续履行对合同一方或双方利益可能有损的矛盾。

在实践中，合同依法生效后，由于主、客观情况的变化，使合同继续履行成为不必要或者不可能，要求当事人一方或双方继续履行合同，可能会对一方或双方利益造成损害，允许当事人解除合同应是避免此损害的有利方法。

可见，合同解除应是以有效成立的合同为前提，因为如果合同原本无效，当事人就无须履行无效的合同，就不会发生合同解除。

（2）合同解除必须满足解除条件。

合同解除会使有效的合同提前发生终止的效力，这关系到合同当事人订立合同的目的是否能得以实现。

所以各国都规定了合同解除所须满足的条件，我国也不例外。

我国《合同法》第94条可视为对一切合同解除要件的规定，法学理论上称之为一般法定解除条件。

另外，《合同法》第148条和第219条还规定了仅仅适用于特别合同的解除条件，法学理论上称之为特别的法定解除条件。

这些条件说明，只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续生效已经失去现实积极意义，才允许当事人解除合同。

这表明我国合同法律制度既承认解除行为的合法性，同时也对合同解除行为施以必要的限制。

（3）合同解除必须有当事人一方或双方解除合同的意思表示。

我国《合同法》并没有规定合同具有解除条件时合同当然解除，要使合同解除必须有当事人一方或双方解除合同的意思表示才可以解除合同。

虽然上级主管部门行政命令对于合同解除有时会起到作用，但是该行政命令并不能使合同马上解除，该行政命令只有经过当事人接受后，作出解除行为，方能发生解除效果，即合同解除行为是合同当事人的行为。

但也有例外的情况，法院或者仲裁机关适用情势变更原则时的解除是根据具体情况而裁定的，不需要合同当事人的解除合同意思表示。

（4）合同解除的法律后果是使合同关系消灭。

合同解除是使合同关系消灭无疑，但这种消灭是使合同自始没有法律效力，还是仅对合同未来的效力发生消灭效力，各国立法和学说上都不无争议。

这是有关合同解除有无溯及力的问题。

（二）合同解除的种类
根据1999年出台的合同法，合同解除分为约定解除和法定解除两种情况。

1、约定解除：指双方当事人通过约定的方式解除合同，根据约定
条件的不同又可以分为以下几种情况。

（1）附解除条件的解除：《合同法》第45条第1款规定：
“当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合
同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时
失效。

”这个规定中就包括了附解除条件的合同。

在附解除
条件的合同中，自解除的条件成就时，合同失效，原来的合
同不再具有法律效力，这个失效开始的时间是自条件成就时
就开始了，不需要通知解除就生效，也就是说通知与否不影
响合同的效力，只要解除条件成就，合同就自然失效。

（2）协商解除：《合同法》第93条第1款规定：“当事人
协商一致，可以解除合同。

”这种解除实际上是双方当事人
通过达成一个协议将原来的合同解除，是通过一个新合同代
替原来的合同，是当事人意思自治原则的体现，法律没有必
要干预。

解除原来的合同是当事人追求的结果。

这种解除是
从新协议生效时开始。

（3）约定解除权的解除：《合同法》第93条第2款规定：
“当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成
就时，解除权人可以解除合同。

”按照这一款的规定，当约
定解除的条件成就时，就产生了解除权，解除权人享有了解
除的权利，那么作为权利人可以行使这个权利也可以不行
使，当解除权人没有行使这个解除的权利时合同就不解除，
仍然有效，而当解除权人行使这个解除权利时，合同就解除
了。

这种解除和附解除条件的解除是不一样的。

按照《合同
法》第45条第1款的规定，只要条件成就合同就必须解除，
没有任何回旋余地，而在第93条第2款这种情况下，条件
成就时只是产生解除权，解除权人可以行使这个权利也可以
不行使，没有行使解除权合同就不能解除。

在这种情况下，
解除权人就有很大的回旋余地，可以根据自己的情况来决定
是否解除，所以法律上为了解决附解除条件的合同，条件一
成就合同就解除，当事人没有任何回旋余地的问题就又规定
了这个约定解除权制度。

2、法定解除：符合了法律规定的解除条件而解除的就
是法定解除。

其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当
此种条件具备时，当事人可以解除合同。

这就是法定解除，
它和约定解除最大的不同是，法定解除权成就时，当事人可
以直接行使解除权，通知对方就可以，而不必征得对方同意。

按照《合同法》第94条规定，法定解除有五种情况。

（1）不可抗力：当不可抗力发生导致合同目的不能实现时，
合同存在已经没有任何意义，应该解除。

所谓不可抗力，指的
是不能预知、不能避免并不能克服的客观情况。

⑤当不可抗力
发生以后对合同的影响程度是不一样的。

如果是影响到合同目
的不能实现，那么就解除合同。

如果对合同的影响程度不严重，
没有影响到合同的目的实现时，就不能解除。

这个法定解除条
件实际上是在出现不可抗力以后，对合同解除作出了限定的条件，就是只有在影响到合同目的实现时才能解除，而不是只要
出现不可抗力就可以解除。

当事人基于这个规定就不能随意解
除合同。

这里关于合同目的不能实现，正是对法定解除的限制，当因当事人违约以后，非违约方不能随意的解除合同，否则将影响到违约方的利益，因为非违约方解除合同后，违约方想继续履行都不可能，所以我国在制定新合同法时就采纳了英美法的根本违约制度。

根本违约是从英国法中产生的一直违约形态。

英国法历来将合同条款分为条件和担保两类。

条件条款是合同中重要和根本的条款；而担保条款是合同中次要和附属性的条款。

当事人违反不同的条款，所产生的法律后果不一样。

当事人违反条件条款时将构成根本违约，非违约方可以解除合同并要求赔偿；当事人违反担保条款时不构成根本违约，只能要求赔偿，而不能解除合同。

在违反合同的根本性义务时，对非违约方来讲，合同的目的不可
能实现，应该赋予其解除合同的权利；而在违反合同的非根本义
务时，合同的目的仍然可以实现，此时就不应该解除合同，而使
已经成立的合同归于无效，影响效率。

所以说，这种分类非常科
学，我国在制定合同法时就采纳了根本违约制度，只不过用的是
合同目的不能实现，而不是根本违约的字眼。

（2）预期违约：《合同法》第94条第2款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

”这实际是预期违约。

所谓预期违约，有的书中又称为“先期违约是指在合同履行期限到来之前，合同的一方当事人通过言语明确表示或者行为表明到时将不再履行合同的，就视为违约的一项制度⑥。

合同制定完成后，双方当事人本来应该严守，等到履行期限到来后应该履行，但是如果一方当事人已经通过言语表明到时将不履行合同义务或者通过行为表明到时将不履行合同的话，对方当事人如果只是等到履行期限到来时才能追究对方违约责任的话，显然对非违约方不公平，此时订立的合同已经变成非违约方的枷锁，只能静等对方违约，处于非常被动境地，而不能采取主动措施避免自己的损失扩大。

为了在履行期限到来之前一方已经明确表示违约的，使非违约方不至于静等对方违约，而使自己处于不利的境地，英美法国家就在法律上规定了一项制度，即预期违约。

预期违约实际是在合同履行期限到来之前追究对方违约责任。

有的人可能认为这本身是错误的，因为履行期限还没有到来，何来履行，何来违约呢？其实英美法这项制度的目的就是为了惩治那些在履行期限没有到来之前，但是已经明确表明将来不履行合同义务的人，但此时由于履行期限还没有到，如果说对方违约的话，只能是预期违约或者叫先期违约，因为实际履行期限还没有到来。

这实际是对违约理解的突破，是一项法律创造。

我国在制定合同法时也规定了预期违约制度，主要目的是让预期违约中的非违约方享有解除权，从合同中解脱出来，减少自己的损失。

当然非违约方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到来以后再追究对方的违约责任也可以。

预期违约分为两种情况，一种是明示的预期违约；二种是默示的预期违约。

所谓明示的预期违约，就是明确表示在合同履行期到来时将不履行合同义务；默示的预期违约，指合同一方通过自己的行为已经表明在合同履行期限到来时将不履行合同义务的。

前者明确的说不履行合同义务，后者是通过行为来表明不履行合同义务。

这两种都构成预期违约。

由于对方已经预期违约，对方不可能履行合同义务，合同存在与否已经没有意义，此时，非违约方可以采取解除合同的方式，从合同关系中解脱出来，要求违约方赔偿损失。

（3）迟延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要给对方一个准
备时间，所以，都要规定一个履行期限，如果在履行期限之内义务人没有履行
自己义务的话，就为迟延履行。

迟延履行时，虽然义务人履行了自己义务，但
对于权利人来讲往往丧失期限利益，有时甚至使合同目的实现不了。

但由于迟
延履行后，对非违约方造成的损害不同，法律保护的方式也不同，并不都采取
解除合同的方式，也就是说并不是所有的迟延履行都可以解除合同。

按照《合
同法》第94条第3款和第4款的前半部分规定，在两种情况的迟延履行时，可
以解除合同。

第一，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍
未履行的。

在迟延履行时，迟延履行的可能是合同的主要债务，而主要债务对
权利人来讲是合同的主要权利，对权利人影响非常大，经过催告后在合理期限
之内义务人仍然没有履行的，权利人实际是丧失了合同的主要权利，此时合同
对他来讲，已无多大意义，对方已经是根本违约，这样法律就规定在出现这种
情况后可以解除合同。

第二，当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的。

当
事人之所以要订立合同，都有订立合同的目的，这些是合同当事人所追求的结
果，如果因为一方的迟延履行导致合同目的实现不了的话，合同已无存在意义，
构成根本违约，所以，非违约方可以要求解除合同。

（4）其他违约导致合同目的不能实现：《合同法》第94条第4款后半部分规定：“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，”即构成根本违约的。

除了迟延履行可以导致合同目的不能实现，其他的违约行为也可以导致合同目的不能实现。

如，不完全履行时，往往也会导致合同目的不能实现，此时，对非违约方来说，解除合同是最好的解决办法，可以不再受合同的约束。

（5）法律规定的其他情形：这是一个概括性的规定，当以上情形都没有出现，而法律规定其他情形合同也应该解除时，合同就解除。

这实际为将来法
律的发展留足了空间,同时也防止法律出现漏洞。

（三）合同解除的程序
我国《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第三款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院
或仲裁机构确认解除合同的效力。

”该条就是关于合同解除程序
的规定。

在协议解除的情形下，当事人双方经过协商同意，将所订立的合同加以解除，即以一个经双方协商一致的新合同来解除既有
的合同。

解除的发生基于双方的意思表示一致，合同自然依新合
同所确定的时刻发生解除的效果，这其中不存在一方通知另一方
的问题。

如依法律或行政法规规定合同解除要履行标准、登记等
手续的，该手续履行完毕后，合同才能解除。

在当事人依《合同法》第93条第2款的约定解除和第94条的法定规定行使解除权的情形下，当事人一方主张解除的，应当
通知对方，合同自通知到达对方时解除。

这是因为解除权就其本
质而言，只有解除权人一方的意思表示即可、无须对方当事人的
同意，但涉及的合同关系却是关于双方当事人的利益，其产生的
后果也涉及对方当事人，因此，解除权的行使虽无须征得对方当
事人的同意，却必须及时通知对方，并且只有当通知到达对方时
合同才解除。

在原《经济合同法》中，要求解除合同的通知必须
采用书面形式；而在新的合同法中，则没有做此要求。

也就是说，
解除合同的通知可以以口头形式发出，也可以以书面形式发出。

当事人最好还是采用书面形式，这样有利于避免口头通知发生的
纠纷。

所谓“到达”对方，根据我国相关民事法律的规定，以书面形式通知的，应以该书面文字到达对方当事人个人掌握之中，是
单位的、处于单位控制之下即可；以电话等口头形式通知的，以
对方当事人明白听到解除的意思表示为准。

解除权的行使是单方的意思表示，无须征求对方当事人的同意或
意见，因此，在一方行使解除权时法律为保护相对方的合法权益
不受伤害，也赋予相对方对解除表示异议的权利。

对方有异议的，
可以请求人民法院或仲裁机构确认合同效力。

因为解除权的行使
意味着违约的产生，违约方必然要承担违约责任，或者违约行为
是否可能致使解除权的产生，即是否符合法定解除权的条件，这
些都是产生争议的问题。

如果仅仅赋予一方当事人解除权，而没
有相应的限制，则有权利滥用之虞。

故而，在双方就合通解除是
否有效的问题上产生分歧时，得请求人民法院或仲裁机构加以确
认，从而以法定权利维护合同关系的稳定状态，保护当事人的合
法权益。

合同解除具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力。

解除权的行使通知到达合同对方时，解除即发生效力。

对于一般
成立的合同而言自当如此，但是由于某些合同的特殊性质，法律、
行政法规对其订立、变更以至解除，规定有相应的特别手续。

这
种合同的成立、变更或解除，除应有当事人达成意思表示一致外，
还应将合同书及其他相关文件提交国家有关主管机关审查批准，
或由的业务主管机关登记后才能发生效力。

合同的批准登记等手续，是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。

法律
不要求合同的成立、解除采取批准登记等手续的，当事人不能约定或要求国
家进行批准或登记。

反之，凡是法律、行政法规规定必须批准或登记的合同，
不经批准或登记就不发生法律效力。

法律、行政法规对合同的解除规定应履
行一定手续的，要从其规定。

也就是说合同的解除在履行相应手续后才产生
效力，在此之前，即使双方当事人已就合同的解除达成合意，也不能产生使
合同关系归于消灭的效果。

（四）合同解除的法律后果
1、合同解除的效力
（1）对将来的效力
无论哪种解除，该合同自解除之时终止。

合同的解除对将来发生效力，自解除之时，当事人之间的合同关系消灭，原合同还未履行的，不再继续履行。

这是不言自明的。

（2）溯及力问题
合同解除的法律效果是使合同关系消灭，但是解除以前已经作出的履行是否有效，换言之，解除前已经发生的债权债务关系应如何处理，这是合同解除中一个至关重要的问题。

合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果没有溯及力，则解除以前的债权债务依然存在，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。

⑦对此，法学界有两种不同的看法：第一种观点认为，合同解除应产生溯及既往的效力。

第二种观点认为，合同解除只对将来发生效力，而不溯及合同成立、生效之时，对已经履行的部分不发生效力。

我国《合同法》主要采纳了第一种观点，这一点与大陆法系绝大多数国家的法律关于合同应具有溯及既往效力的规定相同。

因此，合同解除原则上应产生溯及力，对于已经履行的，当事人可以请求返还或者采取其他补救措施。

特别是在非连续性交易的合同中，合同解除具有溯及力的规定，有利于保护无过错方的各种权益。

⑧在因一方违约而解除的情况下，非违约方已经履行了其义务的，违约解除具有溯及力对他有利。

如果合同解除只向将来发生效力，则意味着使尚未履行的部分不再履行，而已经履行的部分就就不发生恢复原状的后果，从而并不能保护无过错当事人或者非违约方的合法权益并制裁违约方。

不过，合同解除具有溯及力也应视具体情况而定。

在特殊情况下，解除合同如果运用溯及力的原则，则对无过错方当事人或者非违约方是不利的，甚至对第三人也不利。

鉴于此，《合同法》才作了灵活的规定，即从当事人请求返还权角度。