美国SEC行政执法机制研究

美国SEC行政执法机制研究
马江河
（深圳证券交易所，广东深圳 518010）
摘要：SEC的行政执法是美国证券执法体系的核心。

本文初步介绍了SEC的行政执法机制，包括调查程序和主要执法程序－发布调查报告程序、司法禁令程序和行政审裁程序。

通过引用大量的案例，对各项制度和程序中涉及的法律问题进行了说明和探讨。

本文的结论是，SEC执法机制的每一个环节，都有严密的规则，从程序和实体上保障SEC履行其法律赋予的执法职责；SEC的执法手段通过国会立法和司法判决不断加强；SEC的执法工作必须在法律的框架内进行，尊重和维护执法对象的合法权利。

关键词：SEC；美国证券市场；行政执法
作者简介：马江河，法学博士，深圳证券交易所法律部副总监。

中图分类号：DF438.7 文献标识码：A
Abstract
This article examines SEC securities enforcement actions，which play a vital role in US securities law enforcement system. We began with an overview of SEC’s investigation procedure, and next examine its enforcement proceedings, including the report of investigation, injunction actions and administrative adjudication proceedings. We conclude that there are complete laws and rules providing procedural and substantive support to SEC; SEC’s enforcement arsenal has been expanded significantly by Congress and federal courts; and SEC has to behave within the boundaries set by the laws and the rights of the respondents must be protected.
经过多年的发展，美国证券市场已形成了完善的证券执法体系。

在这个体系中首先是私人执法程序，即投资者通过民事诉讼的方式向违反证券法规的上市公司、高管人员、证券中介机构、证券专业人士寻求民事赔偿；其次是美国证券交易委员会（以下简称SEC）的行政执法程序，其中主要是四种（见表1）：一是行政审裁程序，即对有关当事人的违法违规行为施以行政处罚，二是在联邦地区法院提起诉讼，申请对有关当事人的司法禁令和其他衡平法救济措施，如退还利润非法所得等，三是藐视法庭诉讼程序，即SEC将不执行其处罚措施的当事人起诉到法院，控其藐视法庭，四是发布1934年证券交易法证券第21（a）条规定的调查报告，认定相关当事人的行为为违法；再次是联邦刑事执法程序，美国司法部对于违反证券法规中的刑事条款的当事人提起刑事诉讼，追究其刑事责任；最后是州证券监管机构的执法程序，因券商和投资顾问必须在其从事业务的所在州注册，州监管机构对他们的违法违规行为可以提出检控。

在这个庞大的执法体系中，SEC无疑处于核心地位，其执法机制也有许多可供借鉴之处。

本文共分五个部分：第一部分介绍SEC对证券违法行为的调查程序，第二部分介绍SEC的发布调查报告程序，第三部分介绍SEC在联邦法院提起的司法禁令诉讼程序，第四部
分介绍SEC的行政审裁程序，第五部分结论。

表1 1997年到2003年SEC的执法程序案件分布
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
司法禁令189 214 198 223 205 270 271
行政审裁285 248 298 244 248 280 365
藐视法庭14 15 29 36 31 47 42
调查报告 1 0 0 0 0 1 1
资料来源：
调查程序
一、调查权
任何SEC的执法行为都是以证据为基础的，因此，调查程序是SEC工作的重要组成部分。

为协助SEC的调查，证券法规授予SEC广泛的调查权力以及收集文件证据、强制证人参与调查的权力。

授权的法规包括：34年证券交易法第21（a）、33年证券法第20（a）、公共设施持股公司法案第18（a）、信托债券法第321（a）、投资公司法第42（a）、投资顾问法第209（a）。

如果SEC的调查涉及证券交易，证券交易法第17条授权SEC从券商调取全部的交易资料；但如果需要从非被监管人员处获取资料，调查人员必须向其出示SEC委员会的正式调查令，否则被调查人没有配合的法定义务。

相应的授权见如下条款：34年证券交易法第21（b）、33年证券法第19（b）、公共设施持股公司法案第18（c）、信托债券法第321（a）、投资公司法第42（b）、投资顾问法第209（b）。

例如证券交易法第21（b）规定：“SEC有权对任何已经违反、正在违反或将要违反本法及根据本法颁布的规章、规则条文的行为开展其认为必要的调查。

”
2002年颁布的萨班斯法案进一步强化了SEC的调查权，对于不配合其调查工作的，SEC可以处以巨额罚款。

例如，在2003年，美洲银行证券因不及时向SEC调查人员提交所要求的文件被罚款1000万美元，Halliburton公司、德意志银行等也都因为在SEC的调查程序中拒绝提供文件或信息被罚款750万美元。

二、主要调查方式
1．非正式询问（Informal Inquiries）。

SEC的法规执行部和其他负责审查报送文件的部门在发现可疑行为时可以对有关当事人进行非正式的询问，条件成熟后可能再转为非正式调查或正式调查。

非正式询问是不公开的程序，当事人也没有法律义务配合，但一般来说，出于对SEC的尊重，当事人会尽量配合回答所询问的问题。

2．非正式调查（Informal Investigations）。

SEC从公众举报、其他政府部门移送的资料或文件审查中发现违规行为嫌疑时，一般先进行初步的调查，要求有关当事人自愿提供资料或参加作证，但不会发出传讯令（subpoena）。

如果相关人员配合调查，SEC调查人员可能不向委员会申请正式的调查令。

相反，如果当事人不配合，调查人员就会申请正式调查令，开展正式调查。

3．正式调查（Formal Investigations）。

在相关人员不配合的情况下，调查人员需要向委员会申请开展正式调查，并要求颁发正式的调查令。

调查令的内容包括案由、文号、违规事实和行为、调查负责人等。

根据正式调查令，调查人员可以向有关人员发出传票，要求证人在指定的听证时间和地点出席并作证，或要求在指定时间和地点提供书证或物证。

任何接到传票的人或根据传票应提供文件的所有人、制作人在规定应遵循的时间之前但不迟于传票发出后的15天可以向法院申请要求撤消或修改SEC的传票。

三、SEC调查权的司法保障
SEC的调查权范围非常广泛，在Morton案1中，最高法院将行政机构的调查权等同于大陪审团的调查权，并认定，启动调查无需实质性证据，行政机构只要怀疑有违法行为即可开展调查。

在O’Brien 案2中，最高法院再次维持了Morton 案的判决结论，并判决在SEC调查时，如果向第三方发出传讯令，无需事先通知被调查方。

其理由是，第一，SEC在对可疑违法行为调查时经常不知道涉及的人中究竟哪些违法了，如果要求SEC总是评估证据以决定哪些是被调查人，SEC的资源就会被大量浪费；第二，事先通知会走漏风声，可能导致违规者规避法律，妨碍调查。

上述两个最高法院裁决，从实质和程序上保障了SEC的调查权。

如果被调查人不遵循SEC颁发的传讯令，SEC可以在调查地、被调查人住所地或经营所在地联邦地区法院提起诉讼，要求强制受调查人配合调查。

诉讼多是以动议的方式提出，如“出示（不遵循传讯令）理由动议”（motion to show cause）和申请强制执行令(application for an order compelling compliance)等，而无需递交正式起诉状。

只要满足下述条件，法院将执行SEC的传票：（1）传票是在SEC合法权限内开展的调查中颁发的；（2）要求不是毫无边界的；（3）要求提供的信息与调查相关；（4）不构成对当事人的不必要负担；（5）所要求的信息SEC并不掌握。

如果相关人员无正当理由不遵循传票的要求出席作证或提供文件，可被定为藐视法庭的轻罪，施以罚款1000美元、一年以内监禁或并罚。

四、调查结论
SEC法规执行部在开展调查后，可能作出如下结论：
1．终止调查。

下述三种情况导致调查终止：一是法规执行部认为无需做进一步调查；二是法规执行部决定不向SEC委员会建议对当事人采取正式的行政程序；三是委员会否决法规执行部的启动行政处罚程序的建议。

终止调查后，法规执行部可以，但不是必须，通知相关当事人调查已经终止。

如果通知了当事人，根据SEC的调查规则，这个通知并不意味着当事人“无罪”，也不意味着将来不对此追究责任。

2．“办公室禁令”（Office Injunctions）。

如果法规执行部认为当事人的行为情节轻微，无需追究其责任，有时会与当事人达成一份非正式的协议，同意对其不启动正式的处罚程序，当事人则同意不予再犯，并采取相应措施对相关业务环节进行补救。

3．通知指控。

如果法规执行部认为当事人的行为性质严重，需要对其处罚，在调查后会书面通知当事人SEC将提出的指控，当事人律师可以提交威尔斯申请3，书面陈述SEC不应对其当事人启动处罚程序或提出某项指控的事实理由。

在申请中无需对事实进行详细辩解，但可以对有关政策问题和法律问题进行讨论。

4．报告委员会。

法规执行部认为需要启动处罚程序的，应起草报告并将所有书面证据提交SEC委员会。

委员会通过正式的会议程序决定是否启动程序、启动哪种程序、提出哪些指控、寻求什么救济。

当事人无权出席委员会的会议，但委员会在做出决定前会考虑其在威尔斯申请中陈述的理由。

发布调查报告程序
证券交易法第21（a）条授权SEC在行使其调查权时，可以公开任何违规行为的信息。

SEC根据该条款发布的调查报告被业界称为“调查报告（Report of Investigation）”。

最初，发布调查报告并不是SEC的一项执法措施，因为报告中没有对当事人进行任何处罚，SEC只是通过它来宣布在一项调查结束后将采取什么执法措施，或者提醒公众或市场专业人士有关法律义务，或者是对市场中出现的问题引起立法机构的注意并提出立法建议。

但从上世纪70年代开始，调查报告开始成为SEC的另一个执法措施，即SEC公开认定当事人的行为违法或可能违法。

与SEC其他行政执法程序不同的是，调查报告的违法认定无需通过公开听证。

由于没有经过公开听证程序，且对相关当事人有非常大的负面影响，SEC在发布调查报告时非常慎重。

从2001年到2003年，SEC每年只公布了一份调查报告4。

在一份讨论此项措施的新闻稿中，SEC表示“仅在有助于其履行职责的有限范围内运用该措施。

5”前SEC委员、现布鲁克林法学院Karmel教授对于调查报告的使用有不同的意见。

她认为，该报告构成了对当事人的处罚，SEC只有在确信当事人已从事了违法行为且公告其违法行为有利于保护投资者或证券交易秩序的情况下，才能运用。

司法禁令程序
一、司法禁令的意义
司法禁令就是“法院禁止或要求从事某种行为的命令6”，不遵守禁令构成对法庭的藐视，可处以罚款和监禁。

因此，禁令对于约束当事人的行为具有无可比拟的强制力。

证券市场的正常运转需要市场参与各方遵守证券法规的各项规定，为协助SEC维护证券市场秩序，1933年证券法和1934年证券交易法都明确地授予其在联邦法院申请司法禁令的权力。

如1934年证券交易法第21（d）条规定：“如果委员会发现某人从事或可能从事违反本法条文的行为，有权在具有管辖权的联邦法院提起诉讼，申请永久或临时的禁令或限制令，无需提供担保。

”
从SEC成立以来，司法禁令程序一直是其执法手段中的王牌，它不仅引入司法强制权力来制止证券违法行为，而且通过其中的附带衡平救济措施大大增加了违规者的违规成本，更好地保护了投资者的合法权益。

法院的衡平救济原本由法院从其颁发禁令的权力中引申而来。

从1984年开始，美国国会通过三项立法，将联邦法院创立的衡平救济以制定法的形式固定了下来。

这三项立法是：1984年内幕交易处罚法、1988年内幕交易和证券欺诈执行法案和1990年的证券执法救济和垃圾股改革法。

其中，1990年法案授予SEC另一项行政执法措施－责令改正（cease and desist order）。

从内容上看，SEC的责令改正措施与司法禁令有异曲同工之处。

但是，由于可以附带申请衡平救济措施，司法禁令程序并未因此而淡出舞台，仍然是SEC经常运用的执法手段。

二、附带的衡平救济
司法禁令虽然制止了违规人员的违规行为，但对其没有实质上的处罚，因此并不能完全起到威慑作用。

SEC从1960年代开始，利用司法禁令程序，逐渐扩展自己的权力。

它在提起禁令诉讼时，向法院提出了附带衡平救济的请求。

证券法规并没有规定这些附带请求，但是法院接受了SEC的主张，认为SEC不是一个普通的诉讼主体，它是“执行证券法规、维护公共利益的法定监护人”7，因此，认定提出附带衡平救济请求属于证券法规对SEC的授权范围。

第一个支持SEC衡平救济请求的案件是1960年的Los Angeles Trust Deed
& Mortgage Exchange v. SEC案8。

在该案中，法院同意了SEC提出的任命接收人来接管被告资产的诉讼请求。

在以后的案件中SEC又先后提出了冻结资产、返还非法所得、清算等衡平救济请求，法院都予以了支持。

今天，SEC可以向法院提出如下的衡平救济请求：
1．返还非法所得（Disgorgement）。

返还非法所得就是要求被告人将其在从事违法行为中所获得的利益“吐”出来，SEC将其存入受害人基金，按照一定原则补偿给受害人或用于投资者教育等公共事务。

对此，SEC需要证明：被告从事了违法行为，但只需证明其已发生即可，无须证明将来还会发生；同时，还要证明被告从违法行为中获得了非法所得。

SEC和国税局就谁对内幕交易所得利润有优先权曾发生争议。

在1989年的一个案件9中，纽约南区联邦法院认为，被告对从事内幕交易获得的非法利润没有所有权，因此也就不存在缴纳所得税的问题。

并认定，被告在从事违法行为时，是投资者的事实信托人（constructive trust）。

第二巡回法院则认为根据纽约州法，被告对非法利润已取得了可以撤销的所有权。

在SEC与被告达成和解前国税局做出的纳税留置（liens attached）是有效的。

因此，SEC的此项申请救济权力会受到其他政府利益的制约。

2．民事罚款。

在某些恶性案件中，SEC可申请法院对被告施以民事罚款。

民事罚款一般是在被告履行了返还非法所得的责任后向美国财政部支付。

如果SEC提出对被告施以民事罚款的诉讼请求，法院在审理中一般会走陪审团程序。

罚款数额分为三个层次：第一层次：自然人5千美元、非自然人5万美元，或者被告的违法所得，两者择其大者；第二层：如果被告行为涉及欺诈、诈骗、操纵、故意或放任不顾监管要求，民事罚款数额不得超过5万美元（自然人）、25万美元（非自然人），或者被告的违法所得，两者择其大者；第三层：如果被告行为涉及欺诈、诈骗、操纵、故意或放任不顾监管要求，且直接或间接的导致他人蒙受严重损失或风险，民事罚款不得超过10万美元（自然人）、50万美元（非自然人），或者被告的违法所得，两者择其大者。

3．法庭可裁定由独立的第三方监督公司的合规行为，调查某些行为或代表公司索赔等；指定特别律师负责指控公司高管人员。

4．指定接管人或监管人（receivers or conservators）：发生在公司资不抵债时。

5．资产冻结:法院对冻结范围、条件和时限有广泛的自由裁量权。

SEC在申请法院冻结令时经常运用的理由是：被告行为产生了违法所得；被告有转移资产的可能；冻结资产以偿付投资者等。

6．报告要求：法院要求被告履行定期向SEC报告的要求。

7．禁止被告在公共公司担任高管和董事职务。

此项处罚仅适用于那些违反证券法和证券交易法的反欺诈条款的公司高管和董事，而且其行为性质表明他们已不适合担任该职务。

8．其他：清算、完善内控制度、归还财产（restitution）等。

三、萨班斯法案后的变化
萨班斯法案对司法禁令制度做了进一步的完善，具体内容包括：一是降低了法院审查SEC申请禁止被告在上市公司担任高管和董事的标准，即从“严重不称职(substantial unfitness)”降低到“不称职（unfitness）”，由此，SEC的举证责任负担大为减轻；二是增加了新的衡平救济措施，SEC可以在调查上市公司或其高管人员期间，申请临时冻结公司已支付给其董事或高管人员的不合理报
酬；三是明确规定SEC通过判决或和解协议取得的债权不属于被告的破产财产；四是第308（a）条规定，如果被告被判返还非法所得，则民事罚款不上缴国库，而是与被告返还的非法所得一起进入受害人基金。

四、SEC的证明责任
SEC申请司法禁令的程序虽然简单，但是SEC必须向法院出示下述证据，法院才会签发禁令：（1）符合联邦民事诉讼法第65条要求；（2）主观恶意（scienter）：包含欺骗、操纵、和欺诈意图的主观状态。

罔顾后果属主观恶意。

具体来说，对违反证券交易法10（b）及10（b）（5）和17（a）（1）的必须证明主观恶意；对违反证券交易法17（a）（2）（3）的无须证明主观恶意10；（3）证明需要禁令这种救济方式：证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足11；如能证明相关法律规定的条件已经满足，则无需证明不可挽回损失12。

（4）SEC还应满足法院的两项要求：（i）违法行为基本证据确凿（strong prima facie case）13；（ii）被告有继续违法的合理可能性（reasonable likelihood of further violations）14。

对此，法院会考虑如下因素：恶性程度；违法行为是独立的还是重复性的；违法行为的重大性；继续违法的可能性；被告保证的严肃性；被告对其行为性质的认识；被告的年龄和健康；违法行为发生时间和判决时间的间隔；对被告处罚的效果；违法行为的终止情况。

法院在审理司法禁令案件中适用的证据标准是证据优势标准15（preponderance of evidence）。

“所谓证据优势是指某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。

16”
SEC行政审裁机制
一、SEC行政处罚权力的法律基础
SEC作为美国行政体系中的特殊主体―独立机构（independent agency），行使的行政裁决权力是一种准司法权，在崇尚三权分立的美国自其出现伊始便受到是否违宪的疑问。

疑问主要集中于两个方面，一是宪法第三条规定的司法权由法院独享原则，二是宪法第6、7修正案要求由陪审团进行审判的权利。

美国最高法院在众多判例中支持了将裁决权力授予独立机构的立法，如独立机构可以裁决有关外国人的案件17；铁路管理中的行政裁决18；煤炭价格管制19等。

因此，SEC的行政裁决权力有法可依。

早期最高法院的判例都认定行政机关有权施加处罚和罚款20。

但是，此项权力受到了违反宪法第6、7条修正案规定的陪审团审判权利的挑战，但最高法院最终都没有支持。

在Atlas Roofing Co. v. Occupational Safety and Health Review Commission案21中,最高法院认为“至少在涉及公权利的案件中，即政府以主权身份在国会授权范围内执行法规授权的权力，第7条修正案并不禁止国会将调查和裁决的职能授予没有陪审团参与的行政机构。

”由于第7条修正案仅限于普通法诉讼，最高法院始终将涉及公权利的案件与普通法案件区分开来。

在Helvering v. Mitchell22案中，最高法院又根据国会设定的处罚程序将处罚分为刑事和民事两类。

由于行政机构施加的罚款处罚属民事性质，第6条修正案中规定的在刑事审判中可以要求陪审团审判的权利也不存在。

二、行政处罚程序的法律框架
美国SEC的行政裁决行为受如下法律制度的约束：
1．宪法。

美国的宪法中包含许多行政机关必须遵守的行政程序原则。

适用
于联邦机构的宪法第五修正案规定任何人“未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由和财产。

”这种程序性的正当程序原则要求官方行为必须满足对个人的最低公正标准，例如个人有获得适当通知以及在决定前举行听证的权利。

但正当程序原则并不要求每一个官方行为都要经过审判式的听证程序，而是视个案而定23。

2．《行政程序法》。

美国虽然与英国一样是普通法国家，但在行政法领域却呈现出与英国迥然不同的特点，主要之处就是美国制定了成文的《行政程序法》。

美国SEC是美国众多独立机构（independent agency）之一,而美国的行政程序法就是因为独立机构的发展而制定的。

1887年，美国第一个独立机构－州际贸易委员会建立，到了20世纪初，这种机构已达数十个。

它们行使着立法、行政、司法三种权力。

这种机构的权力运作与传统的三权分立理论格格不入，且由于欠缺相应的权力制约机制，独立机构滥用权力与其日益膨胀的权力引起了社会的普遍不安24。

在这种背景之下，联邦《行政程序法》于1946年出台，对于行政程序，特别是听证程序做了详细的规定。

3．联邦法院的判例。

虽然制定了程序法，但由于判例法制度的约束以及法律思维和传统的影响，在执行行政程序法中美国的联邦法院形成了大量的判例，对行政程序法中的模糊概念做了解释，并补充了行政程序法中的漏洞或不足。

法官的判例成为重要的法律渊源。

4．SEC的《行为规范》。

与其他联邦独立机构类似，SEC也制定了行为规范，对SEC执法过程中的程序做了详细、有操作性的规定。

根据法院解释，独立机构的行政裁决虽然不受联邦民事程序法、联邦证据规则的管辖25,但制定的《行为规范》一般都是以联邦民事程序法和证据规则作为蓝本。

除法律规定的程序，例如行政程序法或证券法规规定的必要程序，SEC可以在《行为规范》中规定新的程序，并可以随时采纳更为严格的程序和要求，只要在适用中能够做到公平26。

SEC也可以根据情况随时对规范中的技术瑕疵进行修正27。

三、处罚种类
有关证券法规授权美国SEC可以对违反证券法规的当事人采取如下处罚：1．责令改正（Cease & Desist Order）。

在1990年救济法案实施前，SEC的行政处罚对象仅限于那些被监管机构，如券商、投资顾问以及他们的雇员。

当然，SEC也有权根据1933年证券法要求证券发行人修改其注册文件或拒绝其注册。

救济法案则极大地扩大了SEC的行政处罚权，它授权SEC向违规人员或将要违规的人员签发责令改正决定（Cease & Desist Order，以下简称C&D）。

同时，SEC还可以并处返还非法所得、清算等处罚，而对券商等被监管对象则还可处以罚款、返还非法所得等处罚。

如果违反SEC签发的C&D，救济法案规定当事人可被法院判处民事罚款。

进行此项处罚，SEC需要通知当事人，并在当事人收到通知后的30天到60天举行听证。

听证由行政法官主持，其决定可以申请行政复议。

当事人还可起诉到巡回上诉法院寻求司法救济。

从内容上，SEC签发的C&D与法院的司法禁令基本相同，但由于出自于不同的权力来源，一是司法权力，一是行政权力，两者还有很大的区别，具体表现为：（1）在C&D程序中，处罚手段不如司法禁令广泛。

在C&D程序中，SEC不能对非监管对象处以罚款；（2）C&D的法律效力弱于司法禁令，如根据投资公司法，被处以C&D并不当然导致处罚对象被吊销注册资格；（3）与司法禁令不同，SEC 在签发C&D时无须证明当事人在将来还会再犯；（4）违反司法禁令直接构成藐视法庭，但如果当事人违反C&D，SEC必须起诉到联邦法院才能对当事人强制执行。