论民法中的习惯法——评我国《民法总则》第十条

（一）法律的含义解析 一般来说，“法律”有广义与狭义两种理解方式。广 义的法律包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例 等。狭义的法律通常理解为全国人大及其常委会制定的 法律。关于第十条中的“法律”应当如何理解，有学者认 为应当作狭义的解释。首先，法律在广义理解下包含的 内容太广泛，而第十条的规定本身是为了弥补法律在适 用时可能会存在的缺漏，在此情形下，第十条的规定便失 去意义；其次，从法律价值的角度来看，制定统一适用民 法，其目标在于平等适用，即针对同样的事务，即使是不 同的地区，在适用上不应当存在太大差异，而司法解释和 行政法规以及地方性法规的规定很多为差异性规定，甚 至会被视为部门利益、地方利益的代名词。本文认为第 十条中的法 律 应 作 广 义 解 释。《中 华 人 民 共 和 国 立 法 法》第八条规定了只能由全国人民代表大会及其常委会 制定的法律规定，这些也是民事基本制度。《立法法》第 九条规定了根据法律的规定或经法律的授权，行政法规 可以针对特定领域的民事关系作出具体的细化规定。此
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［作者简介］朱张茜（１９９６－），女，江苏苏州人，法学硕士研究生在读，研究方向：国际法。
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２０１９年第 ９期·总第 ３０３期
外，一些法律授权地方性法规对某种特定的民事关系作 出具体规定。如《农村土地承包法》第六十四条规定，各 省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本 法，结合本行政区域的实际情况，制定有关土地承包的实 施办法。有的法律授权民族自治地方机关对特定的民事 法律关系 作 出 变 通 规 定，如 《婚 姻 法 》第 五 十 条 规 定，民 族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭 的具体情况，制定变通规定。根据《民法总则》第十条的 表述，“法律没有规定的，可适用习惯”，可见如果对涉诉 法律关系已存在相应的法律规定，习惯在这种情形下没 有适用的余地。
一、《民法总则》第十条的含义解析 《民法总则 》第 十 条 规 定 了 民 事 纠 纷 处 理 的 法 律 依 据。人民法院、仲裁机构在处理民事纠纷时应当遵照《民 法总则》第十条，以此作为作出裁判的规则。第十条确定 了两 项 法 律 渊 源：法 律 和 习 惯，并 规 定 了 习 惯 适 用 的 例 外———公序良俗。
（二）习惯的含义解析 《民法总则》第十条首次确认了“习惯”的法源地位。 除了第十条以外，《民法总则》还有两处对“习惯”作出规 定，第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出 意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符 合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”第 一百四十二条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当 按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、 习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的 意思表示的解释，不能完全拘泥于所适用的词句，而应当 结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则， 确定行为人的真 实 意 思。”这 几 处 均 出 现 了 “习 惯 ”的 表 述。这些表述是否指代同一个意思是此处探讨的对象。 １习惯的区分 对于习惯的性质，通常有事实说和规范说两种观点。 持事实说的学者将习惯视作一种具有规范意义的社会事 实，他们以分析实证主义法学理论为论证基础。如果说 此类习惯还没有形成规范，一般人不认为必须遵守该类 习惯，那么这种习惯不具备补充法律的效力，不应当作为 法源。 持规范说的学者主张的习惯含义更接近于我们常说 的习惯法，他们更重视习惯作为一种规范所拥有的法的 实效性，主要从自然法学说及其各种衍生理论出发。习 惯法“指非立法机关所制定，而由社会各组成分子所反复 实施，且具有法的确信的规范”。可见，习惯法的成立具 备两个要素，即长时间的实践以及普通一般人对于该习 惯的内心确信。习惯法不同于法律的地方在于它不是制 定法，其效力的发生也不是通过国家强制机关的强力保 障，而是顺应习惯的人的内心约束。事实上的习惯向习 惯法的演变取决于人们对习惯产生法的确信。 ２区分的必要性 事实上的习惯同习惯法的效力不同。习惯法具有法 的效力，相对于一般的习惯来说必须得到遵从，而事实上 的习惯并没有那么严苛的效力，不遵从并不必然导致社
【社会关注】
２０１９年第 ９期·总第 ３０３期
论民法中的习惯法
———评我国《民法总则》第十条
朱张茜
（华东政法大学 国际法学院，上海 ２０００５０）
［摘 要］ 《民法总则》第十条正式将习惯纳入了法律渊源，这是我国法治的一大进步。着眼于第十条 的文义解释，探讨对于第十条的理解。同时分析将习惯纳入法律渊源的进步意义以及未来第十条在司法层 面上应当如何适用。 ［关键词］ 法律；习惯；公序良俗 ［中图分类号］ Ｄ９２ ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］２０９５－３２８３（２０１９）０９－０１２６－０４
第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了 《中华人 民 共 和 国 民 法 总 则 》（以 下 简 称 《民 法 总 则 》）， 《民法总则》自 ２０１７年 １０月 １日起正式施行。其第十条 规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可 以适用习惯，但是不得违背公序良俗。而在此之前，《民 法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有 规定的，应当遵守国家政策。对比两个法律条文，《民法 总则》第十条作为一条新规，用习惯代替了以往的规定中 的国家政策。正如中国人民大学杨立新教授所说：“法律 规定不足就适用政策，表明 将结合《民法总则》第十条，评析习惯在民法中的法律渊 源地位以及习惯的司法适用。