为什么不是法学方法——与王夏昊先生商榷

作者姜福东，山东大学威海分校法学院法理学专业博士研究生。（威海２６４２０９） 不久前，王夏昊博士撰文指出，中国法学界之 司法实践过程、向法律职业技艺的嬗变。
所以会产生“法学方法”还是“法律方法”的争议。
乃是因为人们对于“法学方法论”一词中的“法 学”之蕴涵不太清楚。“法学方法论”中的“法学” 有其特定的内涵和意义，主要是指“原本法学”。∞ 无独有偶，在最近发表的另一篇方法论大作中，王 夏昊也持基本相同的观点，只不过“原本法学”变 成了“法教义学”。他认为，“法学方法论”中的 “法学”是指法教义学，是对法学方法的反思和理 论化。“法学方法论”就是“法教义学”的方法论。 因此，国内更应使用“法学方法”而不是“法律方 法”之称谓。⑦笔者对此却有不同的看法。与其说 我们对于“法学”一词存在着模糊的认识，不如说 是对于“法学方法”或日“法律方法”这个概念本 身究竟意旨什么，产生了认知上的差异。下面，笔 者将从学科（研究客体）、主体（研究主体）和职业 技艺（研究内容）三个视角对这个概念本身进行 探究，并得出：“法律方法”而不是“法学方法”之 称谓，更为贴切地体现了该标签背后的实质蕴
http。司法实践的公正，得由一个超然、独立、 学传统之中，理论与实务、学者与法官实现了完美 法实践的整合，法官被纳入了一个历史悠久的法 学家阶层的出现。在德国，“学术理论完成了对司 和司法实践中加以运用。＠也正是由于强大的法 接受了法学家的法律思想和法律概念，并在立法 故而被称之为“法学家的法”。立法者和法官们 是这个法律舞台上真正的主角。大陆法系的法律 人的背影，他们就是来自书斋的法学家。他们才 的主角是立法者。但是，在其背后却始终有一些 传统上，在德国等大陆法系国家，法律舞台上 分析法学兴起以后的事。 法；对于系统化、理论化的法律方法的关注，则是 法”的优良传统，更为青睐实践意义上的法律方 程度上被遮蔽了。而在英美国家，由于“法官造 学家的法”所吞噬，实践意义的法律方法在一定 在德国，法官却因为法学家阶层的强大而被“法 法学家与法官本应扮演各自不同的社会角色。但 践意义。从主体视角考察，基于不同的社会分工， “法学方法”或日“法律方法”概念中所蕴含的实 得很尖锐，它从研究主体的视角直接触及到了 法学的方法论，还是法院的方法论？田这个问题提 德国法学家伯恩?魏德士曾经质疑：究竟是 析实证主义法学及其方法论。 欧陆法学的传统视阈，而难以涵盖英美世界的分 尤其是他所青睐的“法学方法”一词，更多局限于 “法学”和“法学方法论”之间还是不宜划等号的。 不难发现：分析法学及其方法论，与王夏昊所说的 分精致的区别与解释。行文至此，细心的读者已 的概念解析方法，对许多基本的法律概念做了十 重实际的功利。”凹例如，哈特就运用了分析哲学 法论上更精致、较少教条和实证倾向，而且更能注 “新分析法学的研究进路在范围上更广泛、在方 密和更为详尽的研究。罗伯特?萨默斯指出， 新分析法学派对司法程序也进行了比以往更为严 新成就，在方法论上实现了革新。更为重要的是， 法，很好地利用了现代逻辑符号和语言科学的最 学对于基本法律观念和概念进行注释的单一做 析哲学的影响，新分析法学派否弃了早期分析法 有一个事实是：由于深受维特根斯坦日常语言分 学的“分析方法”呢？笔者认为值得推敲。至少 ｍｅｔｌｌｏｄ）。然而，“法学方法”是否等同于分析法 ｍｅｔｈｏｄ），而不是非法律方法（ｎｏｎ—ｌｅｇａｌ （１ｅｇａｌ 法学研究的方法，总的说来确是一种法律方法 欧陆法教义学的标准来衡量的话，分析法学这种 统——概念法学所运用的方法十分相近。如果以 行描述。”凹这种方法与早期德国法教义学传 法“可被归结为对法律术语和概念的标准用法进 源关系。总体来看，英美分析实证主义法学的方 毋庸讳言，“法学方法”与“分析方法”也有渊 者。 国人Ｈ．Ｌ．Ａ．哈特就是一个地道的法律实证主义 证主义法学的轨道。例如，该运动的旗手——英 学的某些弊端进行了修正，但也并未脱离分析实 ｍｏｖｅｍｅｎｔ），虽然对于传统分析法 ｎｅｏ一龃ａｌ州ｃａｌ 世纪下半叶在英美等国兴起的新分析法学运动（ａ 分开来，才有可能建立一门特定的法律科学。町２０ 析上，并坚信：只有把法学和正义哲学、社会学区 更加“纯粹地”将法学局限于对实在法的结构分 尔森，在将自己的学说划归分析法学范畴的同时， 欢它。”∞纯粹法学的代表人物、美籍奥地利人凯 是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜 法的优劣，则是另外一个问题。……一个法，只要 依。约翰?奥斯丁直言，“法的存在是一个问题。 法学和法教义学一样，也以特定的实在法律为皈 仅有上述渊源关系存在；而且英美分析实证主义 这是约翰?奥斯丁在德国研究罗马法的结晶。不 《法理学范围的确定》。在很大程度上可以认为， 翰?奥斯丁在游学归来后不久，就整理出版了 模式之中，以实现英国法的系统化和法典化。凹约 普通法的观念、原则和制度纳入到现代罗马法的 于１８２６年专门赴德国学习和研究罗马法，试图将 英美分析（实证）法学的创始人约翰?奥斯丁曾 ｐｏｓｉｔｉｖｉｓｍ）法学之间，确实有着直接的渊源关系。 国的法教义学，与英美分析实证主义（Ａｎａｌ州ｃａｌ 学学术史进行考证的话，我们会发现：欧陆以及德 法”与此所谓“分析方法”是一回事吗？如果对法 否又要冠之以“分析方法”的称谓呢？“法学方 法学传统。那么，我们的问题是：“法学方法”是 “分析法学”（Ａｎａｌ”ｉｃａｌ．ｊｕ而ｓｐｒｕｄｅｎｃｅ）的实证主义 所谓“法教义学”的流行说法，那里有一种叫做 学的使用频率很高；而在英美国家则基本上没有 姜福东：为什么不是“法学方法”——与王夏昊先生商榷
ｄｏｇｌｌｌａｌｉ．
ｃｓ，德文ｒｅｃｈｔｓｄｏ舯ａｔｉｋ）研究。④芬兰学者阿尔尼
奥也论及该种运用“法律方法”的法教义学。他
并指出法教义学所具有的两个功能——体系化与
解释法律规范。一般来说，像民法、刑法等领域的 法律体系化，是法律解释的前提条件。反过来，法 律解释也会促进法律的体系化工作。“正如木匠
涵——法学研究向具有实践理性品格的学问、向
４２

策尼克看来，法律方法（１ｅ耐ｍｅｔｈｏｄ）不仅仅构成 ４３ （二）众所周知，在欧陆尤其是德国。法教义 大大的问号的。 成立或者在多大程度上成立，恐怕的确是要打个 作的分析不难看出，王夏昊博士的前述论断能否 法学适用的方法提出批判性的标准”。凹由以上所 学方法论与一般的诠释学取得联系，因此也能对 并创造出一些“价值导向的思考方式”。并且“法 认识观点，认为法学中价值导向的思考不可或缺， 向的思考方式”。∞而法学方法论则基于诠释学的 征，主张“只能作形式逻辑的操作”，反对“价值导 在法规范的思维特点，但法教义学因其教条的特 上，法教义学和法学方法论虽然都是具有面向实 释学的眼光对法学作自我反省。”凹３．在思考方式 的反思能力。“法学方法论的特征即在于：以诠 释学的联系，超越了该当法秩序，从而具备了一定 规范秩序而独立存在，但另一方面却凭借其与诠 定的拘束”。吵而法学方法论虽然不能脱离实在法 须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规 是否合理。“‘教义学’一语意味着：认识程序必 定实证法律规范的权威性，并不追问该规范本身 相似性。其不同之处在于：法教义学严格遵奉特 特定实在法的约束这个方面，两者具有一致性或 与法教义学都是以实在法规范为皈依的，即在受 者坚定的媒介”。∞２．在研究对象上，法学方法论 被诠释学，也不能被法学完全吸收，反之，它是两 础。就像拉伦茨所指出的，“法学方法论既不能 的地方——因为诠释学也构成了法学方法论之基 特性的法学的组成部分，同时其又有独立于法学 概念体系”的理论。⑨而法学方法论则是带有反思 权威性”，其最终试图构成一种概念法学的“抽象 描绘的，法教义学主张法律之“严密不可侵犯的 与概念法学密不可分。正如德国法学家埃塞尔所 一种具有教条（信条）特性的法学，其传统的形象 范）法学的一部分。两者差别在于：法教义学是 规范法学，而法学方法论在某种程度上也是（规 范畴上，法教义学可被视为一种狭义的法学—— 讨的问题。经过一番研究，我们发现：１．在学科 士所概括的那样简单，而毋宁是一个值得深入探 法学方法论与法教义学之间的关系，并不像王博 作方法与法律方法之问，不能完全画等号。第三， 正义。㈣这至少从一个侧面说明，法教义学及其工 法教义学更重视与个案的联系，努力寻求个案的 意的是事件的一般性及典型特征。司法裁判则比 法教义学并非直接取向于个案，教义学家更为留 般性命题。④德国法学方法论大师拉伦茨也提及， 学宣称比法律实践更具理性。亦即其更倾向于一 的案例，还涉及想象的案例。最重要的是，法教义 较少受具体个案之拘束。法教义学不仅处理真实 ｃｏｍｐｏｎｅｎｔ）。它更多抽象的成分，而 ｄｅｃｉｓｉｏｎ （ｔｈｅ 与司法方法相比较，法教义学欠缺决定的成分 ｍｅｔｈｏｄ）之间相似之处远甚于相异之处；不过 ｃｉａｌ 法决定的作出。尽管法教义学与司法方法（ｊｕｄｉ． 了法教义学的核心，而且还刻画了法律、特别是司 一些对法律方法论这门学科的误读。第二，在佩 独特的学术贡献不能一笔勾销，尽管其中不乏有 研究之泾渭分明，无疑是十分正确的做法。他们 语境下更宜使用“法律方法”的称谓，以求得学科 国大陆学者早有察觉。＠部分学者建议在我们的 教义学所具有的浓厚的德国韵味。对此，一些中 “法学”一词，含义十分宽泛，反而更体现不出法 “法学”一词的本来含义。＠但实际上，中文惯用的 律方法”一词体现不出德语“法学方法论”中的 一小步，往往就可能变成谬误。王博士认为，“法 律方法”的称谓。正如先哲所言，真理向前迈进 论出，国内学界应该使用“法学方法”而不是“法 然而，必须强调的是：第一，该论断并不能推 态度。 仅此而言，笔者对王夏吴的上述论断基本持肯定 我们才可以说：法教义学方法论就是法学方法论。 自身独特的方法论。正是在规范法学的意义上， 他科学的独立的品格，并在此过程中逐渐形成了 法学从此成为了一门规范科学，具有了区别于其 把法学的研究范围限缩至现行有效法律之内，使 确定位为一种以实在法规范为研究对象的科学， 最大限度的支持。人们认为，法教义学将法学明 陆法系、尤其是德国法学界被认为能够给法治以 备的优势。或许正因为这一优势，法教义学在大 一座沟通的桥梁。这是其他法学研究类型所不具 间、在法律理论研究和法律实践运行之间搭起了 义学在法律规范的体系化和法律规范的解释之 与生俱来地内在于法教义学之中。”吲可见，法教 法教义学亦如此。体系化和解释二者相互作用， 需要锤头、锯和钉子，科学家也需要科学的工具。 ２００８年第１０期 浙江社会科学
为什么 不是“ 法学方法’’
——与王夏昊先生商榷
口
姜福东
内容提要从学科视角看，“法学方法”并不等同于法教义学的方法，也无法涵盖分析法 学的方法、判例法的方法；从主体视角看，“法学方法”彰显了法学家的方法论，而遮蔽了法官 的方法论；从职业技艺视角看，“法学方法”难以揭示法律职业的特性和内容。“法律方法”而 非“法学方法”之称谓，更贴切地反映了法学研究向具有实践理性品格的学问、向司法实践过 程、向法律职业技艺的嬗变。 关键词 法学方法 法律方法 法教义学 分析法学 司法方法
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２００８年第１０期
Ｎｏ．１０．２００８
浙江社会科学
ＺＨＥＪＩＡＮＧ ＳｏＣＬ▲Ｌ ＳＣⅡｅＮＣＥＳ
２００８年ｌＯ月
ｏｃｔ．．２００８
一、学科视角的考察
（一）瑞典法学家佩策尼克认为，法学研究有 许多不同的类型，譬如法史学、法社会学、法经济 学、法哲学等。这些类型的法学研究运用的是历 史学、社会学、经济学或者哲学等方法，而它们都
是一些“非法律方法”（ｎ伽一ｌｅ鲥ｍｅｔｈｏｄ）。还有
另外一种法学研究的类型，其所贯彻的是一种具 体的“法律方法”（１ｅｇａＪ ｍｅｔｈｏｄ），该方法是对私 法、刑法、公法等法律的实质进行体系性、分析性 与评价性揭示。其核心是对现行有效法律规范的 解释与体系化。这种法学研究，就是欧陆国家、特 别是德国所谓的“法教义学”（英文ｌｅｇａｌ