国际贸易实务中法律问题

第2章国际贸易实务中的法律问题
2国际贸易中的法律适用问题
帮《公约》中关于违反合同的补救办法六种常用贸易术语FOB、CFR、CIF和FCA、CPT、CIP的风险、责任、费用的划分界限。

国际贸易既是商业行为也是法律行为，其法律的约束力主要来源于合同的约定。

由于各国对合同关系的规定各不相同，使得国际贸易业务中的合同不仅可以适用本国的法律，也可以适用其他国家的法律，在履行合问和处理争议过程中还可能受到相关国际公约和国际贸易惯例的约束。

如我国的《涉外经济合同法》第五条规定："合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

当事人没有选择的，适用与合同关系最有密切关系的国家的法律。

中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。

"第六条规定："中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和冒法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。

但是，中华人民共和国声明保爵的条款除外。

"可见，只有熟悉国际贸易业务中的规则，才能在实际操作中真正做到国际化和规范化。

2．1 国际贸易中的法律适用
国际贸易实务环节繁多，业务关系错综复杂。

这些业务环节的完成，通常都要根据壤参照有关的条约和惯例，当发生争议提交仲裁或诉讼时，还要按照有关的仲裁规则与诉讼隽鲢剩办理。

因此，国际贸易中的法律关系实际上是一种国际民事法律关系，这就涉及这种荚系究竟依据什么法律产生以及用什么法律进行调整的问题，即通常所说的法律适用问题，这是一个比较复杂的问题。

例如，中国某进出口公司与法国某公司订立一个买卖货物的合同，这个合同的订立，究竟要根据中国的法律还是法国的法律?合同有效订立以后，执行合厨中一旦发生争议究竟要在哪个国家的法院起诉?法院应该遵照哪个国家的法律进行判决?如此等等，都会在实践中经常遇到。

2．1．1冲突法
当法律关系出现冲突时，冲突双方都希望选择对自己有利的法律规范，国际上对此现象专门拟定了一套原则，这就是冲突法。

1)冲突法的概念
在国际经济贸易法律关系中，由于涉及不同国家的不同法律规定会形成一种法律抵触现象。

例如，英、法两国商人磋商一笔交易，英商发出一个实盘，有效期为两天，法商在第二天下午发出接受电报，该电报于发盘有效期内到达英商营业地点，但英商声称已于第二天上午撤销实盘。

在这种情况下，法商坚持合约已经成立，理由是按照法国国内法的规定，在规定的有效期限内，发盘不能任意撤销。

英商则坚持合同并未成立，理由是根据英
国国内法，一个无对价的发盘是可以随时撤销的，这样，英国法和法国法在交易实践中就产生了法律的冲突。

国际经济贸易法律关系中的冲突法就是在因各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系标准的法律适用法。

当今各国在处理涉外合同的法律适用问题上大都遵循"意思自治原则"。

2)意思自治原则
意思自治原则就是根据当事人的意思，由他们自己协议决定适用于合同的法律。

它包含以下几个方面的含义：一是当事人在不妨碍他人行使权力的基础上，有权根据自己的意愿决定是否订立合同或者变更终止合同；二是有权根据自己的意愿选择交易对方订立合同；三是有权在法律许可范围内选择采用何种合同形式订立合同。

对于当事人订立合同的自由，任何人都不得非法干预，不能强迫当事人订立、变更或终止合同。

3)法律适用条款的限制
在国际贸易的合同中，除标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责条款外，还有法律适用条款，即在合同中注明"本合同适用××国法律"。

法律适用条款的确定是当事人双方在合同签订中自由选定的。

当事人可以根据合同性质、类型等实际情况自主选择适用的法律，可以选择当事人所在国共同参加的国际公约，也可以是一方国家的法律或者国际惯例。

尽管有些学者认为当事人选择法律的自由是不应该受任何限制的，但自这一原则提出时起，绝大多数法学家都认为当事人选择法律的自由是有限制的，并随着国家对经济生活干预的加强而系统化和制度化了。

大致说来，限制体现为两个方面：
(1)国家法律中的强制性规定不能依当事人的意思而排除其适用，如我国《合同法》第七条即规定："当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

"也就是说意思自治原则首先要受合法性、公共利益原则的限制。

此外，我国法律还规定，当事人选择的法律不能是冲突法，必须是实体法。

(2)当事人不能选择与合同毫无联系的法律。

也就是说，当事人选择某一法律时，必须有一种合理的根据。

如我国与日本某一商人成交，在交易过程中，可以选择中国或日本的相关法律，也可以约定某一国际公约或国际惯例，但不能依据与本项交易完全无关的其他国家的法律。

2．1．2管辖权
处理一个涉外民事案件，必须同时解决两个问题：一个是法律适用问题，即根据冲突规范确定准据法(即处理争议的依据法)；另一个问题是法院是否受理这一案件，即管辖权问题。

1)管辖权问题
国际贸易诉讼中的管辖权问题，是指国内法院审理具有涉外因素的经济贸易案件的权限。

它主要解决不同的国际经济贸易案件应由何国法院审理的问题。

管辖权的确定在国际经济贸易诉讼中具有重要的意义。

因为，司法管辖分为国内管辖和国际管辖两种，凡具有某些涉外因素的案件，都属于国际管辖的范畴。

对于这类案件确定其司法管辖权，是国内法院受理国际经济贸易案件的前提：只有确定某国法院对某国际经济贸易案件具有管辖权，该法院才有权审理这一案件。

否则，即使受理，其判决也得不到他国的承认。

再者，它直接关系到案件的结局，影响到当事人的利益。

因为审理案件法院的所属国不同，其援用的法律也不同，从而对案件所做的判决也不相同。

所以，在国际民商事诉讼中，当事人往往力争由本国法院审理案件，以维护自身的利益。

不同国家对如何划分涉外民事案件的管辖权有不同的分类标准，大多数国家都根据"属地管辖"和"属人管辖"这两个标准来确定法院的管辖权。

凡是根据人或事物的所在地或诉讼原因发生地来行使管辖权的称为属地管辖；凡是根据当事人的国籍归属来行使管辖权的称为属人管辖。

因此，在国际经济贸易纠纷的诉讼中，如果诉讼的当事人或其财产、诉讼的标的物、产生争议的法律关系或法律事实中有其中的一项是在某国境内或者发生在该国境内，或者当事人一方具有该国国籍时，该国就可能据此认为它对该案件有管辖权。

由于各国法律或判例对管辖标准的规定不一致，有时可能出现两个或两个以上的法院都认为自己对同一涉外民商事案件有管辖权，或者都认为自己没有管辖权的情况，这种情况称为管辖冲突。

为了解决管辖冲突，可以用"协议管辖"的办法。

所谓协议管辖就是指以双方当事人在争议发生之前或争议发生之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由哪一个国家的法院来管辖。

协议管辖可以是明示的，也可以是默示的。

明示的协议管辖，是指双方当事人在合同上或以其他书面文件明白表示他们同意把争议提交某个法院管辖的意思。

默示的协议管辖是指原告向无管辖权的法院起诉时，如被告不提出元管辖权的抗辩而应诉，在这种情况下，即可以认为被告已默示同意接受该国法院的管辖。

但在诉讼中，如有一方缺席，即不得视为默示同意。

此外，有些国家的法律还规定在特定范围内的民商事案件中，本国无条件保留其受理诉讼和做出裁决的权力，从而排除其他国家法院对这类案件的权力，这种管辖称为专属管辖。

例如，各国一致规定，不动产诉讼专属不动产所在地的法院管辖。

根据我凰法律规定，位予我国的不动产诉讼，在我国港口作业中发生的诉讼以及因登记而发生的诉讼，都属我国专属管辖。

依照大多数国家的法律或审判实践，在民商事诉讼中，一般都认为被告
住所地国家的法院有管辖权，所以原告提起诉讼时，应当向被告所在地国家的法院起诉，这就是"以原就被"的原则。

2)关于民事案件管辖权的国际公约
为了解决各国在管辖权问题上的冲突，国家之间缔结了一些双边或多边的国际条约或公约，对涉外民事案件的管辖权进行规定。

如1952年的《关于统一船舶碰撞中民事管辖权方面若干规则的公约》，1958年的《国际间销售动产协议管辖公约》以及1968年由欧共体各国签订的《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》等。

欧共体《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》是目前在管辖权方面规定得较为详细、完整的一个公约。

该公约将各缔约国的民事管辖权统一规定为由被告住所地所在国法院管辖的原则，取消了成员国间歧视性的域外管辖的原则，但各缔约国对住在缔约国以外的被告仍适用各国现行有效的关于涉外民事案件管辖权的规定。

公约还规定了特殊管辖权和专属管辖权，如合同引起的争议，由债务履行地法院管辖；法人分支机构行为引起的诉讼，由分支机构所在地法院管辖；不动产的物权诉讼，由不动产所在地法院管辖；法人行为或清算的诉讼，由其住所地法院管辖；专利、商标案件由注册国法院管辖等。

此外，公约也允许当事人在不违反专属管辖的情况下，通过书面协议，选择缔约任何一方的法院管辖。

3)国外判决的可执行性一一国际司法协助
国际司法协助是指两个或两个以上国家之间，为了在司法上互相协作和帮助，达到顺利办理案件的目的，彼此接受对方的委托，代理对方法院进行某些诉讼行为，如调查取证、传送有关文件以及对外国法院判决的承认和执行等。

国际司法协助一般根据有关国家立法、双边的司法互助协定或有关国际公约中的规定进行。

国际司法协助可以通过外交途径、领事途径和法院途径三种方式提出。

根据一般的国际实践及国内法的规定，履行外国法院委托的程序和方式应适用履行地国家的法律规定，因为一国法院的诉讼行为被认为是属于该国行使司法权范围内的活动，只能依据一国的法律。

履行地国家发现外国法院委托存在下述情况时，可以拒绝履行：
(1)对法院委托文件的真实性有怀疑；
(2)委托履行的行为不属于该国司法机关的职权范围；
(3)委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容；
(4)委托履行的行为是履行地国家法律所禁止的诉讼行为；
(5)不存在互惠。

2．1．3国际贸易仲裁
在国际贸易中，由于当事人的利益冲突以及法律制度、文化传统等因素的差异，争议的产生是不可避免的。

由于法律诉讼时间长、程序复杂、费用昂贵，交易双方更愿意选择一种简捷有效的争议处理方式。

国际贸易仲裁作为解决国际贸易争议的一种方法，由来已久，特别是近几十年，普遍被当事人在处理国际贸易纠纷中采用，在国际贸易合同中一般都订有仲裁条款。

1)仲裁的含义和特征
仲裁(Arbitration)又称公断，是指争议双方当事人根据事前或事后所达成的协议，自愿将争议交付第三者，由第三者按一定程序做出裁决，以解决争议的一种方法。

仲裁是依照法律和仲裁规则程序裁定争议，因而仲裁裁决是最终裁决，具有法律约束力，当事人双方必须执行裁决。

仲裁与司法诉讼相比，具有显著特点(见表2．1)。

裁机构、按规定仲裁至争议裁决的过程。

各国仲裁法律、仲裁庭的仲裁程序并不一致。

我国的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定其程序大致如图2．1所示。

当事人一方申请仲裁时，应向仲裁委员会提交签名仲裁申请书。

该申请书应包括：申诉人和被诉人的名称、地址；申诉人所依据的仲裁协议；申诉人的要求及所依据的事实和证据。

申诉人向仲裁委员会提交仲裁申请书时，需预缴一定数额的仲裁费。

仲裁费一般按争议价值的0．1％～1％收取，最终由败诉方承担。

如果委托代理人办理仲裁事项或参与仲裁时，应提交书面委托书。

仲裁机构对申请书进行审查，以确认仲裁手续是否符合要求，所需证件是否齐备，争议是否属于仲裁协议范围，该争议是否被处理过以及仲裁时效是否过期等。

凡符合要求者，即可受理，否则不予受理。

仲裁员一般为三人，申诉人和被诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定第三名仲裁员为首席仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件。

双方当事人也可在仲裁员名册中共同指定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。

仲裁员实行回避制度。

被指定的仲裁员如果与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会提出回避申请，其决定由仲裁委员会主席做出。

仲裁员因回：避或其他原因不能履行其职责时，仲裁委员会应按照原程序，重新指定仲裁员。

当事人所指定的仲裁员，并不代表当事人的利益，而是按照仲裁程序，独立公正地审理案件，当事人对仲裁员如有要求和意见时，须以书面形式，通过仲裁委员会转递仲裁员。

仲裁庭审理案件，一般按照先调解、后审理的程序进行，包括开庭、调解、收集证据和保全措施裁定、裁决等内容。

保全措施裁定又称临时性保护措施，是指在仲裁开始后至做出裁决前的时期内，对当事人的财产进行临时性的强制保全措施。

仲裁裁决应自仲裁庭
组成之日起6个月内以书面形式做出。

仲裁裁决应说明裁决所依据的理由，写明裁决是终局的、做，出裁决书的日期与地点，并由仲裁员署名等。

由于仲裁是建立在双方当事人自愿基础上的，故一般情况下当事人承认其效力并能自动执行。

如果一方当事人拒不执行仲裁裁决，另一方当事人可以向法院提出申请，请求法院强制执行。

不过，各国对本国裁决和外国裁决是区别对待的。

对本国裁决的承认与执行，几乎所有国家都规定了比较简易的程序。

由于承认与执行外国裁决不但关系到双方当事人的切身利益，有时还涉及两个国家的国家利益，故各国多附加限制条件，如要求互惠，或外国仲裁裁决不得违背本国公共秩序等。

2．2 联合国国际货物销售合同公约
国际公约是两个以上国家缔结的多边条约，在空问范围内适用于缔约国家的所有领域。

国内法院在审理国际经济贸易纠纷的案件时，应当遵守国际公约的规定，承认国际公约的效力。

如果国际公约的规定同国内法律的规定有所不同，也应该信守国际公约的义务，适用匿际公约中的规定。

1988年1月1日生效的《联合国国际货物买卖合同公约》(简称《公约》)是目前适用裂围最广的国际货物买卖规范。

尽管其在合同合法性等问题上仍未做出明确规定，在某种翟度上还不能看成是一部完善的国际货物买卖统一法，但从其灵活性、获得普遍接受的程度雨对国际贸易产生的巨大影响来说是任何一部国内法或国际惯例所不能比拟的。

2．2．1《公约》的适用范围
《公约》第一条第一款规定："本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的赏物买卖合同：(a)如果这些国家是缔约国。

或(b)如果国际司法规则导致适用某一缔约国雕法律。

"可见《公约》对货物买卖的"国际性"的认定是以营业地在不同国家为标准的，当事八没有营业地则以其习惯居住地为准，也就是说，假如甲、乙双方订立了货物买卖合同，只要甲、乙双方的营业地处于不同国家，那么无论甲、乙国籍相同还是不同，其合同都是国际货物买卖合同；反之，如果甲、乙双方的营业地处于相同国家，即使甲、乙双方国籍不同，该合同也为国内货物买卖合同，不适用于《公约》。

我国在核准加入《公约》时，遵守(a)的规定，例如甲方营业地处于A国，乙方营业地处于B国，A国和8国都为《公约》缔约国，那么甲乙双方订立的货物买卖合同适用于本《公约》。

但对(b)进行了保留，即如果甲方营业地处于A国，乙方营业地处于8国，假如A、B两国或其中一国为非缔约国，而甲乙双方订立的货物买卖合同根据有关国际司法规则，适用于C国的法律，C国是缔约国，此种情况我国规定《公约》是不适用的。

《公约》第二条规定了不适用于《公约》的销售：(a)供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货
物是供任何这种使用；(b)经由拍卖的销售；(c)根据法律执行令状或其他令状的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；
(f)电力的销售。

另外，公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳动力或其他服务，也不适用于在货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。

2．2．2合同成立的规则
国际货物销售合同成立与其他合同～样，是双方当事人意思表示一致的结果。

合同成立的要件可分为实质性要件与形式要件两类。

实质性要件是指合同必须通过一方提出要约(实盘)，另一方对要约表示承诺(有效接受)而成立。

发盘与接受作为合同成立的基本规则，《公约》对这两项行为进行了详细的规定，相关内容将在第4章介绍。

形式要件就是《公约》所认可的合同的形式。

按照《公约》的规定，只要是双方意思一致的表示，任何形式的买卖合同都是有法律约束力的。

合同的成立、更改或终止，要约或承诺或者其他意思表示无需以书面形式订立或证明，可以采取包括证人在内的任何方法证明。

我国在核准加入《公约》时．对此条款提出了保留，即我国有关当事人在订立国际货物买卖合同时．必须采用书面形式。

2．2．3合同当事人的权利和义务
买卖双方的权利和义务是《公约》的核心内容，但《公约》中关于买卖双方义务的规定都是属于非强制性的规定。

买卖双方可以排除其适用或做出不同的规定。

只有当买卖合同对某些事项没有规定，而该合同又适用《公约》时，这些权利义务条款才有效。

1)卖方的义务
根据《公约》的规定，卖方的主要义务有两项：一是交付货物，二是交单。

交付货物是指卖方自愿移转货物占有权，使货物的占有权从卖方手中转移到买方手中。

《公约》规定，如果合同中具体规定了交货地点和时间，应按照合同中的地点和时间交货，当合同中未对交货地点和时间做出规定时，应按合同所对应的法律处理。

如果买卖合同涉及货物的运输，卖方应把货物移交给第一承运人，以运交给买方。

也就是说如果在合同中要求卖方把货物运送给买方，但并未对交货地点做出规定，那么卖方只要把货物移交给第一承运人，即使存在多个承运人，卖方也只需把货物交给第一承运人，即完成交货义务。

如果合同中没有规定具体的交货地点，又不要求卖方运输，但双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产，卖方应在该地点把货物交给买方处置，即完成了交货义务。

在其他情况下，卖方的交货义务是在其订立合同时的营业地点把货物交买方处置。

所谓交给买方处置是指卖方采取一切必要行动，做好交货前的准备工作，如将货物适当包装、印刷运输标志、发出装运通
知等，让买方能够取得货物。

如果卖方将货物交给仓库或承运人照管，并把相关单据交给买方，此时尽管买方并未得到真实货物，也可认为已经把货物交给买方处置。

《公约》的上述规定只在买卖合同没有对交货地点进行具体规定时才适用，如果已经在合同中使用了某种国际贸易术语，那么交货地点将根据贸易术语而确定，例如，"FOB纽约港"则表明卖方在装运港纽约港交货。

《公约》第三十三条规定：如果合同中规定了交货日期，或从合同中可以确定交货日期，则卖方应在该日期交货；如果合同中规定有二段时间，或从合同中可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，卖方可在该段时间内任何时候交货。

例如采用FOB术语成交，由买方租船定舱，此时只能由买方决定交货日期，并通知卖方。

此外，《公约》还规定如果没有确定具体交货时间，则应在订立合同后的一段合理时间内交货，至于合理时间的解释，由法院根据货物的性质及合同的其他规定决定。

交单是卖方有义务按照合同规定的时间、地点和方式向买方移交有关货物的单据，如提单、保险单、商业发票、品质检验证书、进出口许可证、领事签证、原产地证书等。

这些单据是买方提取货物、办理报关手续、转售货物以及向承运人或保险公司请求赔偿的必要文件，而且卖方提交单据是买方付款的对等条件。

因此在国际货物买卖中，单据的交付是卖方一项十分重要的义务。

卖方除了应该按时交货和交单外，还应该对货物的品质及权利提供担保，即对其所售货物的质量、规格、包装、特征或适用等承担责任，并保证对其所交付的货物享有合法的权利，没有第三人就该项货物提出任何权利或要求。

例如卖方将一批涉嫌商标侵权的货物销售出去，商标所有者提出异议，责任应由卖方承担。

2)买方的义务，国际货物买卖中买方的主要义务也有两项：支付货款和受领货物。

按照《公约》的规定，买方支付货款的义务涉及以下几方面的问题：
(1)履行必要的步骤和手续如按照合同的规定向银行申请信用证或银行付款保函，在实行外汇管制的国家，须向政府部门申请进口许可证及所需外汇等等。

这些手续在国际贸易中十分重要，是买方付款的准备工作，也是买方付款的前提和保证。

如果买方没有完成这些步骤和手续，导致无法付款，就构成买方违反付款义务，买方应承担责任。

(2)确定货物的价格一般情况下．双方当事人在合同中规定了货物的价格或确定价格的方法，例如，"单价每吨1 000英镑"或"按提单日期的国际市场价格计算"，买方应按合同规定的价格付款或根据合同规定的计算价格的方法计算出的价格付款。

但是也有例外的情况，如果合同已有效订立，但没有明示或暗示地规定如何确定价格，双方当事人应引用订立合同时此种货物的通常价格，合同中未明确按毛重还是净重时，应按净重计算。