台商隐名投资产生的法律问题思考

2009年12月第7卷第6期
时代法学
Presentday La w Science
Dec.　2009
Vol.7No.6台商隐名投资产生的法律问题思考3
莫世健
(中国政法大学国际法学院,北京　100088)
一、绪论
自2008年11月海协会和海基会签署了《海峡两岸空运协议》、《海峡两岸海运协议》、《海峡两岸邮政协议》和《海峡两岸食品安全协议》四项协议以后〔1〕,两会于2009年4月又签署了《海峡两岸金融合作协议》、《海峡两岸空运补充协议》和《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》〔2〕。

有报道称“两岸经济合作架构协议”(ECF A)谈判也有可能于2009年10月启动〔3〕。

两岸关系已经逐步进入了一个良性发展时期。

两岸三通的法律框架基本成型。

两岸海运直航和贸易直通也于2008年12月15日由两艘大陆公司的船舶由天津港分别驶往台湾港口和六艘台湾公司船舶由不同台湾港分别驶往大陆港口而正式启动〔4〕。

两岸三通的逐步正常化和《海峡两岸金融合作协议》的签署将大大加速两岸间投资合作发展。

有研究认为,截至2009年初,台湾在大陆的累积投资已达475亿美元〔5〕。

随着台湾对大陆投资限制的松动,将会有更多台湾资本进入大陆市场,而台湾投资在大陆的活动以及引起的法律问题也彰显重要。

台商隐名投资所引起的法律问题及其对策也是大陆法律理论和实践研究所必须面对的迫切问题之一。

所谓台商隐名投资是指台湾公司或者个人以隐名投资者身份在大陆所从事的投资或与投资相关的商业行为。

所谓“隐名”就是实际投资者在从事投资或商业活动时对自己真实身份的隐藏或隐匿。

隐名投资是一种不规范的投资或商业行为,但由于非规避法律型隐名投资(与以规避法律为目的的隐名投资比较而言)的存在〔6〕,此类行为是否违法或在具体案件中是否应当受到保护或部分保护,以及如何保护则需要根据案件的具体情况判断。

我国法律对投资方式、投资者身份以及登记批准程序都作了规定,但这些规定没有涵盖隐名投资相关的诸多情形。

在我国,隐名投资是一种较普遍的法律实践。

或者由于当事人对于法律了解不够,或者出于当事人规避某些法律程序或实质要求之目的,中国、外国或港澳台投资者的隐名投资在我国是一种常见现象〔7〕。

如何公平、合理、合法解决此类问题是我们必须面对的问题。

由于目前中国大陆法律规定对于此类问题在法理原则和具体规则层面都有缺欠,在理论和
3〔1〕
〔2〕
〔3〕〔4〕
〔5〕〔6〕〔7〕收稿日期　2009-10-09
作者简介　莫世健,男,河北石家庄人,中国政法大学教授,国际法学院院长,博士生导师,主要研究方向:国际经济法学。

见题为《2008年两岸关系大事记———11月》的报道,2009年1月5日,载于《中国台湾网》,网址:htt p://www.chinatai w /jl/zl/ dsj/200907/t20090701_939484.ht m。

见题为《海协会与海基会在南京签署三项协议》,2009年4月26日,载于《新华网》,网址:htt p://ne /ne wscenter/ 2009-04/26/content_11261021.ht m。

见题为《陆委会:希望两岸在10月协商ECF A》的报道,2009年9月21日,载于《凤凰网》,网址:htt p://www.chinarevie wne 。

见2008年12月16日题为《两岸连线:两岸海运直航顺利启动》,载于《新华网》网址:htt p://ne /ne wscenter/2008-12/16/content_10509797.ht m。

庄奕琦:《大三通后两岸经贸合作制度化刻不容缓》,2009年1月11日发表于《中央日报网络报》,载于网址:htt p://.t w/ post/3/5548。

关于非规避法律型隐名投资的讨论,见袁利华.非规避法律隐名投资的类型化调整[J].石河子大学学报(哲学社会科学版),2006,20 (6):51-54.
例如,见张淼.隐名投资引起的法律问题探析[J].消费导报,2008,(7):149.
实践层面创造性地研究此问题是必要的。

虽然台商或台资所涉及的隐名投资问题只是我国所面临的具有较普遍性的隐名投资中的一小部分,随着两岸关系的改善,以及考虑到两岸政治和经贸关系的特殊性,专门研究台商隐名投资问题,并从理论和实践层面提出建设性地应对方案有特别重要意义。

本论文从四个方面研究涉及台商的隐名投资法律问题:绪论部分介绍研究台商隐名投资问题的背景;第二部分研究台商隐名投资所产生的主要法律问题;第三部分从理论和实践两个层面讨论如何解决此问题;结论部分对如何在两岸三通和将来可能签订的密切经贸合作框架下,如何有效地解决台商隐名投资产生的法律问题提供概括性结论和建议。

二、台商隐名投资产生的法律问题分析
(一)法律框架概述
台商隐名投资是我国目前法律实践中出现隐名投资的一种形式。

就隐名投资的法律涵义而言,有观点认为学界的理解有广、狭义之分。

广义的隐名投资是指为了取得营业收益而实际投资于企业,但基于多种原因,其投资者身份未被记载在工商登记文件中的投资;但狭义的隐名投资限于投资人为了防止暴露自己作为企业真正投资人的身份,而选择寻找显名投资人充当名义投资人〔8〕。

看来此狭义和广义区分的关键在于隐名的目的而不是方式。

与此种广、狭义解读不同,也有人将广义上的隐名投资理解为“全部或部分是隐名的投资主体从事经营实体的现象”,而将狭义的隐名投资理解为“一方(隐名投资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的股东却为他人(显名投资人)的
法律现象”。

〔9〕此隐名投资定义的特点是隐名活动的范围,而不是目的。

在实践中,隐名投资多发生在
企业或公司运作过程中。

所以,也有人将隐名投资简单地理解为:“公司在设立和运作的过程中,除了大多数普通股东以本人名义依照法律规定出资外,还有部分出资者基于某种原因不愿或不便以自己的
真实姓名出资的情形存在,这种以他人名义出资的情形在学理上被称之谓隐名投资。

”〔10〕也有人将隐名
投资定义为:“出资人为了规避法律,或是出于其他原因,借用他人名义设立公司或以他人名义出资,但
是实际享有出资利益的行为。

”〔11〕所以,有观点认为:此处的“隐名”并非指行为人在行为时“隐去”自己
的姓名或名称,而是指“使用他人的名义”进行出资的情形〔12〕。

由此看来,隐名投资法律问题的实质是法律所记载的某企业或某项法律行为的投资人、注册人、持证人或所有权人(显名人)与该企业或该行为的实际利益人/控制人(隐名人)间的不一致,以及此种不一致所导致的法律上的不确定性。

由此可见,我国学界对隐名投资的法律概念尚缺乏统一认识,当然对于台商隐名投资法律性质和概念也不会产生统一认识。

外商隐名投资是我国广泛存在的隐名投资活动的一部分,而台商隐名投资更是广泛存在的隐名投资活动中的更小部分。

鉴于两岸关系的特殊性,本论文专门研究台商隐名投资所引起的法律问题及其解决方案。

台商隐名投资是一种投资行为。

因而,与台商隐名投资相关的法律主要包括:《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《公司法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》、以及相关主管机构为实施这些法规所制订的行政规则、政策和最高法院关于实施这些法律的司法解释。

例如商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》、工商管理总局《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和全国最高法院《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》等。

这些法规对于外商投资的主体、申请、批准、登记和转让等问题作了规定。

如果出现隐名投资的话,多数隐名投资行为与是否直接或者间接地违反了这些规定相关。

下文将对台商隐名投资出现的法律问题分类讨论。

〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕李冬梅.浅析隐名投资的成因及法律规制[J ].法制天地,2008,(2):52.
袁利华.非规避法律隐名投资的类型化调整[J ].石河子大学学报(哲学社会科学版),2006,(6):51-54.
张淼.隐名投资引起的法律问题探析[J ].消费导报,2008,(7):149.
赵晓青.浅析我国台商隐名投资现象若干法律问题[J ].和田师范专科学校学报(汉文综合版),2007,(1):58.
王莉.隐名投资的立法思考[J ].经济研究导刊,2006,(6):120.
(二)隐名投资和三资企业法批准要求的冲突
按照《中外合资经营企业法》第3条,《中外合作经营企业法》第5、6条,《外资企业法》第6、7条,以任何形式存在的外资投资企业需获得批准证书。

批准证书需要载明投资者身份。

按照这些涉外投资法实施细则规定,申请设立外资投资企业时需要提交合资合同、合作合同等相关文件。

如果申请资料都是真实的,就不会出现投资合同或合作合同与批准书不一致的情形。

但实践中确实出现了投资合同和批准证书不一致的案例。

例如,在江西出现过台湾和大陆投资人以台商独资企业申请注册,最后产生纠纷
需要认定企业性质是独资还是合作的案例〔13〕。

在该案中,双方约定台商陈某出资60%、享有52%股
权,大陆投资人吴某出资40%、享有48%股权,但双方同时约定,台商以独资身份申请批准证书〔14〕。

公司设立后,陈某任董事长,吴某任总经理。

后产生纠纷,陈某以台商独资企业为名要求法院判决吴某向其转让经营管理权,但吴某则以合资协议、实际投资者和管理者身份要求确认企业为合资〔15〕。

究竟应当按照批准证书认定独资还是按照双方的合资安排认定为合资企业是法院必须解决的问题。

如果认定为合资,则导致对所谓的隐名投资的承认。

但注册资料(批准证书和营业执照等)和双方保密的合资协议的差别则孕育着更深层次的法理和政策考虑,包括真实意志表示是否应当优先于形式记载,形式记载本身是否构成所有权的有效证件,支持保密协议是否构成鼓励以违法或者规避法律为目的的隐名投资行为等。

此类隐名投资的表现是批准证书(或登记文件)和保密、但真实的合资合同间差别所引起的法律困境。

虽然也涉及实际投资人和登记投资人的差别,但我们必须面对的法律问题则是两个直接矛盾的法律文件(注册文件和合同)的效力判断问题,故需要我们在法律文件的性质、效力、作用、公平和外资投资法的公共政策层面进行重点分析。

但我国法院是否应该、愿意或有能力平衡这些困难的理论和实践问题尚未确定。

而出于避免判决导致过多争议的考虑,特别是避免与外资管理机构行政权的冲突,我国法院一般会以承认批准证书和登记文件优先效力的方式处理此类案件〔16〕。

(三)隐名投资人对公司法的挑战
实际投资人和注册的公司股东间差别导致的矛盾实质也是隐名投资所引起法律困惑之一。

例如,某台商为了避免外商投资繁琐程序以其侄子名义设立内资公司,但实际投资人为台商,最后其侄子企图将投资还给台商以便自己成为该公司的真正投资人时导致了纠纷产生〔17〕。

该案例是在隐名投资企业成功后,隐名投资人希望法院保护其实际投资人利益的案例,而实践中也有隐名投资企业不成功而隐名
投资人希望以贷款方式收回投资的案例〔18〕。

这些不同的利益诉求对于如何维持大陆法律的一致性和
整体性提出了挑战。

法院是否需要考虑当事人的真实意志表示?或者法院是否应当简单地按照公司法相关规定保护显名(注册)股东/投资人的利益?是否有其他的价值判断能够影响我们对于前面问题的答案呢?这些都是隐名投资对于公司法的一致性、完整性和公平性提出的挑战。

(四)隐名投资人的动机所引起的法律和道义困境
有时台商为了规避台湾对大陆投资限制而采取隐名投资。

此种动机与规避大陆的投资限制不同,但此类动机差别是否应当影响法院对于公司法或其他相关法律适用的解读呢?“李胜俊诉新加坡健台机械有限公司等出资纠纷案”就是涉及台商规避台湾本身的投资限制而从事隐名投资的案例〔19〕。

该案〔13〕〔17〕〔18〕〔19〕〔14〕〔15〕〔16〕该案例见黎章辉:《涉台投资企业股东身份的司法确认》一文,载于《金融危机对涉外商事审判工作影响及其对策研讨会论文集》第175-182页,发表于2009年7月东莞,中国法学院审判理论研究会涉外专业委员会、广东省法学会审判理论研究和涉外专业委员会成立暨海峡两岸涉台审判理论研讨会、金融危机对涉外商事审判工作影响及其对策研讨会。

姚若贤:《我国台商隐名投资权益法律保护的思考》,载于《金融危机对涉外商事审判工作影响及其对策研讨会论文集》第183-193页,发表于2009年7月东莞,中国法学院审判理论研究会涉外专业委员会、广东省法学会审判理论研究和涉外专业委员会成立暨海峡两岸涉台审判理论研讨会、金融危机对涉外商事审判工作影响及其对策研讨会。

例如,在江苏出现过隐名投资人要求显名投资人返还出资,而显名投资人以隐名投资人是真正投资者为由拒绝承担返还义务的案例。

见江苏高院民三庭:《外商隐名出资诉讼障碍及司法对策》,载于《金融危机对涉外商事审判工作影响及其对策研讨会论文集》第158-165页。

发表于2009年7月东莞,中国法学院审判理论研究会涉外专业委员会、广东省法学会审判理论研究和涉外专业委员会成立暨海峡两岸涉台审判理论研讨会、金融危机对涉外商事审判工作影响及其对策研讨会。

上海第二中院,(2003)沪二中民五(商)初字第56号。

原告台湾居民李胜俊称:为了规避台湾对大陆投资的限制,六位台商在新加坡设立了健台公司,而后1993年该公司与上海第一制药机械厂和上海嘉定黄渡工业公司设立了合资性质的上海天祥—健台制药机械有限公司(以下简称天祥公司)〔20〕。

李称:1994—1999年间曾获得过天祥公司的投资利润分配,但自2000年后未收到投资回报。

李要求法院判决确认其在被告天祥公司的股东身份和相关权利,并判决被告健台公司返还其对被告天祥公司依法享有的股权6.369%计32.99万美元。

该案最终以原告不能满足举证责任而败诉〔21〕。

但同时也彰显了台商隐名投资的法律保护问题。

根据该案的事实判断,很可能是李作为新加坡健台公司隐名投资者之一与其他隐名投资者间发生了争议,故而期望直接在大陆的天祥公司确认其股权。

但鉴于隐名投资本身安排缺乏严密的法律文件安排和证据支持,而无法满足法律的证据要求、故而无法获得大陆法律的保护。

除了当事人间缺乏正式合同外,此类隐名安排与大陆关于外资批准、登记和注册规定也有矛盾。

但如果该案原告的主张是真的话,现有法律保护是否有效也是应当考虑的问题。

再者,在该案中法院以证据不足结案。

如果李能够提供足够证据的话,法院是否能够满足李的诉求呢?法院将如何平衡隐名投资人和显名投资人间的利益冲突呢?隐名投资人的利益是否真有法律障碍呢?这是我们必须思考的问题之一。

大陆司法实践中也出现了台商为了避免大陆关于改制批准程序而进行隐名投资的案例。

但如果此种避免仅为程序性的效率考虑时,如何平衡隐名投资人和注册股东间的利益也对我们提出法律和道义(公平)层面的挑战。

“洪辉国际有限公司与上海辅仁实业(集团)股份有限公司出资纠纷上诉案”就是这样的案例〔22〕。

该案的洪辉公司是香港注册公司,但代表台商投资者。

1991年6月,上海第十印染厂、民亿实业有限公司和第三人金礼公司共同出资575万美元设立了中外合资企业上海民丰纺织印染有限
公司(简称民丰印染公司),出资比例分别为45%、5%和50%〔23〕。

1993年,洪辉公司汇入民丰印染公
司帐户2,174,972美元。

民丰印染公司致函洪辉公司称,收到洪辉公司汇款217.5万美元,因公司股东增资已经外资委批准无法办理改变投资方的手续,洪辉公司的汇款只能以第三人名义(金礼公司)作为增资,并承诺公司改制完毕后,可将第三人的投资份额217.5万美元转让给洪辉公司,再办理变更手续〔24〕。

需要指出,当时改制政策是允许吸收港澳台投资的。

同时,根据案件的事实判断,洪辉的注资实际上是民丰印染能够成功改制的关键因素。

同年民丰印染公司改制结束,变成了民丰实业公司,后改名为上海辅仁实业(集团)股份有限公司。

洪辉未获得股份,遂于1996年向法院起诉,要求转让股份。

一审败诉后,洪辉上诉到上海高院。

上海高院支持了洪辉返还投资和利息的要求,但拒绝其转让股权要求。

在该案立案前,洪辉也曾以类似事实起诉过民丰实业和金礼,但均以失败告终〔25〕。

洪辉不能起诉金礼的主要原因是法院认为洪辉和金礼间没有任何合同关系〔26〕。

但如果金礼和洪辉间存在代持协议或者转让承诺的话,法院会支持洪辉的请求吗?有法律障碍吗?该案所折射的主要法律问题包括:该案是否存在隐名投资?转制时是否存在新投资股东的安排或者增资扩股安排?洪辉提供的款项的目的到底是什么,以及金礼和民丰实业都是洪辉投资的实际受益人,以及当事人的缔约意志和结果的公平性等令人深思的法律和道义层面问题。

但我国法律具体规定在此领域内的缺失是导致很多不确定性产生的主要原因。

(五)未批准的股权转让合同效力所引起的法律问题
如果当事人之间已经就股权转让达成了共识,但出于某种原因,股权转让并未落实。

如果没有转让的原因与法律的禁止性规定无关,如何平衡隐名当事人和显名当事人的权益是一种法律的挑战。

“上海亚拉餐饮有限公司与周财丁出资纠纷上诉案”是一起涉及未批准登记的合资公司股权变更案例〔27〕。

该案一方当事人亚拉公司系台湾铧成兴业有限公司和上海玮承贸易有限公司共同出资设立的中外合资〔20〕〔22〕〔25〕〔27〕〔21〕上海第二中院,(2003)沪二中民五(商)初字第56号。

〔23〕〔24〕上海高院,(2006)沪高民四(商)终字第13号。

〔26〕《洪辉国际有限公司诉上海民丰实业股份有限公司等股东确权案》,上海高院,(2001)沪高经终字第239号。

上海高院,(2004)沪高民四(商)终字第30号。

企业。

另一方周财丁系台湾省居民。

2002年12月10日,周财丁与亚拉公司签订协议一份,约定周财丁出资人民币50,000元投入亚拉公司,并由亚拉公司收款后开出相应收据;如周财丁提出离开上海回台湾,则亚拉公司需同意退股,同时周财丁不承担投入前亚拉公司原有的债务;亚拉公司经营如有盈利,应按投资比例税后分配给周财丁;亚拉公司考虑到周财丁的实际情况,同意每月预支人民币2,500元给周财丁〔28〕。

协议签订后,周财丁向亚拉公司支付了人民币50,000元,亚拉公司向周财丁出具了收到投资款人民币50,000元的收据。

后周财丁以双方存在借贷关系为由,要求亚拉公司退款。

原审法院认为,协议书虽然对周财丁的出资比例及是否承担企业亏损未作约定,但从协议书的意思表示及亚拉公司出具的收到“投资款”的收据来看,周财丁交给亚拉公司的人民币50,000元应认定为投资款,双方间的法律关系应为投资关系。

由于投资协议未经有关政府部门批准,不能发生法律效力。

故判决亚拉向周返还“投资”,并要求周向亚拉返还已经领取的工资。

上海高院确认此判决。

此案判决好像是以一个批准与否的技术点判断的。

但由于公司本身是合资,且周为台湾居民,该股权转让获得批准应当没有实际技术障碍。

故法院是否应当进一步追究为什么没有履行批准程序的原因呢?如果批准仅为程序过程而已,法院是否应当承认该股权转让协议的效力而要求当事人履行股权转让协议、完成批准程序呢?
在处理性质类似的基于尚未批准或登记的股权转让合同纠纷时,大陆法院显示了不同的实践或不同的法律解读。

在上海市第二中院2001年受理的“谢民视诉张瑞昌和金刚公司案”中〔29〕,原被告间原来订有股权转让协议,原告也按照协议履行了投资义务,但被告张瑞昌并未按照约定完成股权转让的批准和登记。

后原告被告就归还投资达成协议,但被告张瑞昌并未履行还款协议。

原告起诉到法院。

上海第二中院认为按照约定完成股权转让登记是解决该纠纷的前提,故以先行判决方式裁定:“被告张瑞昌、被告金刚公司应于本判决生效之日起10日内,就原告谢民视与张瑞昌之间的股权转让事宜,至审批
机关办理相关股权变更手续。

”〔30〕被告按照判决完成了股权转让登记。

随后,上海第二中院再次开庭,
就原告的执行还款协议的诉求作出了有利于原告的判决。

该案的特点是法院没有简单地以登记文件作为判决的依据,而是尊重了当时双方自愿签订的、但尚未批准登记的股权转让协议。

该案能够完成股权转让的原因很可能出自被告方的配合,但该案的处理方式提供了一个解决未批准的股权转让协议纠纷的模式或可探讨的途径。

该案所提供的模式也恰恰对其他案情类似,但最终以登记为准的判决提供了反思的机会。

尽管该案提供了一种承认隐名投资人合法利益的模式。

但也必须指出,如果显名人拒绝配合完成登记和转让程序时,法院似乎缺乏有效手段强制转让相关股权。

如果法院有强制转让股权登记权力的话,法院似乎更应该考虑在必要时行使此权力,以便有效地保护那些应当保护的隐名投资人的权利。

三、台商隐名投资问题解决的法律原则分析
(一)三资企业法批准程序性质的法律解读
大陆的三资企业法均有三资企业设立和转让股份的审查、批准要求〔31〕。

这些审查和批准要求是否
构成三资企业股权转让协议生效的前提,或是否成为隐名投资人权利主张的唯一基础需要认真思考。

涉及的主要法律问题是《合同法》第44条第2款的解读问题。

最高法院1999年颁发的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条就合同生效问题采取了下列表述方式:
第九条依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。

〔28〕〔29〕〔31〕上海高院,(2004)沪高民四(商)终字第30号。

〔30〕《最高人民法院公报》二00三年第一期(总第81期),转载于最高法院网址:htt p://www .court .gov .cn /popular/200312220031.ht m 。

见《中外合资经营企业法》第3条,《中外合资经营企业法实施条例》第6～9、20条,《中外合作经营企业法》第5、6条,《中外合作经营企业法实施细则》第6～8、11、23条,《外资企业法》第6、7、10条,《外资企业法实施细则》第7、11、12、22条。