江西中日风建设工程有限公司、曹某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西中日风建设工程有限公司、曹某提供劳务者受害责任纠
纷二审民事判决书
【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷提供劳务者受害责任纠纷
【审理法院】湖南省长沙市中级人民法院
【审理法院】湖南省长沙市中级人民法院
【审结日期】2021.06.24
【案件字号】(2021)湘01民终3106号
【审理程序】二审
【审理法官】黄学里张文欢姜文
【审理法官】黄学里张文欢姜文
【文书类型】判决书
【当事人】江西中日风建设工程有限公司;曹某;彭霞
【当事人】江西中日风建设工程有限公司曹某彭霞
【当事人-个人】曹某彭霞
【当事人-公司】江西中日风建设工程有限公司
【代理律师/律所】李广江西心者律师事务所;陈余江西心者律师事务所
【代理律师/律所】李广江西心者律师事务所陈余江西心者律师事务所
【代理律师】李广陈余
【代理律所】江西心者律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】江西中日风建设工程有限公司
【被告】彭霞
【本院观点】本案的上诉争议焦点如下：一、责任承担问题。

【权责关键词】撤销委托代理合同过错证人证言鉴定意见证据交换自认重新鉴定关联性合法性质证证明责任（举证责任）诉讼请求拍卖变卖
【指导案例标记】0
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【本院认为】本院认为，本案的上诉争议焦点如下：一、责任承担问题。

根据证人范某、毛某的证言、“案涉工程项目彭霞施工组点共报酬统计表及入库单”、“点工报酬转账记录”、“案外人徐霞鹂的情况说明”、“案涉工程项目彭霞施工组点工委托粟巧玲领取报酬委托书”、“粟巧玲出具的收条”、“彭霞出具的结清证明”等证据可以综合认定，曹某系收到彭霞在微信群放出的招聘信息后，自行前往中日风公司应聘并提供劳务。

彭霞在曹某工作期间并未参与组织、现场指挥和监督，且曹某的工资系由中日风公司以“点工”方式计筹，最终委托粟巧玲领取报酬，中日风公司提供的证据难以证实本案系彭霞与曹某个人之间形成劳务关系，中日风公司与彭霞之间形成劳务分包关系。

故一审法院认定中日风公司系接受劳务的一方，应承担70%的责任，彭霞因先行行为及管理义务，应承担10%的责任，曹某自行承担20％的责任，处理基本妥当，本院对此责任比例予以维持。

二、关于各项费用的认定问题。

根据中日风公司二审提交的医疗费发票为73408.59元，另外增加曹某主张的628元门诊费，本案产生的医疗费共计为74036.59元。

案涉人民医院司法鉴定意见书仅就曹某的伤残程度重新评定，故一审法院按照湖南豪嘉司法鉴定所出具的鉴定意见，确定曹某的误工期、护理期、营养期、后期治疗费用等并无明显不当，本院予以确认。

关于交通费、鉴定费等确因本次事故而产生，系曹某的实际损失，故一审法院酌情确定交通费，并按责任比例分担鉴定费用，符合本案事实和法法律规定，也与本地消费基本相当，本院予以确认。

曹某因本次事故造成了多处伤残，造成了严重后果，一审法院酌情认定了精神损害抚慰金，处理妥当，
符合法律规定，本院予以确认。

综上，本院将曹某的各项损失重新计算如下：医疗费：74036.59元；住院伙食补助费：3800元；后续治疗费：8000元；营养费：1800元；残疾赔偿金：38949.35元；护理费：16475.18元；交通费：1000元；误工费：17150.79元；精神损失损害抚慰金：11500元；鉴定费应合计3240元，曹某的全部损失共计：175951.91元。

中日风公司应对此次事故承担70％责任，应承担123166.34元。

因中日风公司已承担80448.59元(73408.59元＋6000元＋1040元)，故中日风公司尚须赔偿曹某42717.75元。

彭霞应对此次事故承担10％责任，应承担17595.19元。

综上所述，江西中日风建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
【裁判结果】一、撤销湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初11号民事判决；二、限江西中日风建设工程有限公司于判决生效之日起五日内向曹某赔偿各项损失共计42717.75元；三、限彭霞于判决生效之日起五日内向曹某赔偿各项损失共计17595.19元；
四、驳回曹某的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费1876元，减半收取938元，由江西中日风建设工程有限公司负担656元，彭霞负担94元，曹某负担188元；二审案件受理费1876元，由江西中日风建设工程有限公司负担1600元，彭霞负担276元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-04 06:08:32
江西中日风建设工程有限公司、曹某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2021)湘01民终3106号
当事人上诉人(原审被告)：江西中日风建设工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1318号南昌建设大厦五楼。

法定代表人：黄凯，系该公司执行董事。

诉讼委托代理人：李广，江西心者律师事务所律师。

诉讼委托代理人：陈余，江西心者律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：曹某。

委托诉讼代理人：袁琦。

被上诉人(原审被告)：彭霞。

审理经过上诉人江西中日风建设工程有限公司(以下简称“中日风公司”)与被上诉人曹某、彭霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称“一审法院”)作出的(2020)湘0121民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

二审上诉人诉称上诉人江西中日风建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，并改判中日风公司在本案中不承担任何责任。

2、本案一审、二审诉讼费由彭霞、曹某承担。

事实和理由：一、一审判决认定曹某系向中日风公司提供劳务，由中日风公司向曹某支付劳动报酬系事实认定错误，中日风公司向彭霞发放的工人报酬与曹某实际获取报酬存在差额，即彭霞收取工人每天工钱差价的行为已符合劳务分包的特征，不应仅认定为介绍人身份，曹某实际系受彭霞雇佣进入案涉工程工作。

一审判决虽结合本案证人证言、相关证据材料及彭霞自身关于“放出相关消息”的答辩意见，认定曹某系经由彭霞介绍向中日风公司提供劳务，但一审却忽略本案一关键事实，即本案曹某、彭霞在一审民事起诉状中已明确自认，曹某从事绿化工作工钱为120元／天。

而中日风公司已提供证据材料予以证明，中日风公司系按照男工工钱170元／天与工人进行结算。

基于曹某、证人毛某等人均由彭霞介绍至案涉工程项目工作，结合案涉工程项
目彭霞施工组点工人共同委托粟巧玲领取报酬后，彭霞以个人名义向中日风公司出具工人报酬结清证明的事实，应当可以认定彭霞在本案中收取男工每天每人50元工钱差额的行为，已超出“介绍人”特征。

否则，案涉工程项目劳务人员较多，为何仅彭霞被多名工人包括曹某在内指认其叫工人去工地，亦仅彭霞作为代表与中日风公司进行劳务费用结算并出具结清证明，显然双方实际形成劳务分包关系。

因此，中日风公司认为一审未审慎查明本案三方当事人实际法律关系，未注意到彭霞在案涉工程中实际获利，属案件事实查明不清。

本案实际上系彭霞与曹某个人之间形成劳务关系，中日风公司与彭霞之间形成劳务分包关系。

二、彭霞作为曹某雇主，其才是曹某直接接受劳务一方，未对曹某选任、指挥等事宜尽到管理、安全注意等义务，应承担主要过错责任。

另曹某作为完全民事责任人在作业期间随意走动导致自身遭受损害，亦应当承担次要过错责任。

1、中日风公司已提供证据证明，彭霞在案涉工程项目当中，系担任施工班组组长，负责管理其班组劳务人员作业，中日风公司亦另行向彭霞支付了相应“代班费”，该事实一审判决已经认定。

基于此亦可印证彭霞系与中日风公司形成劳务分包关系的事实。

故而，彭霞作为雇主，其选任曹某已69岁的老人进行劳务作业，具有明显过错；另作为劳务施工班组长，其对招聘的雇员应付负有全部的管理义务，但曹某、彭霞显然未做好以上义务，且在意外事故发生之后，一直推脱责任，甚至在一审庭审中否认自己介绍曹某在案涉工程项目作业等基本事实，混淆案件审理，对案涉事故应承担主要责任。

2、曹某作为一名完全民事责任人，在劳务作业过程中未尽到安全注意义务，自行用力过猛导致摔倒，对于案涉事故应承担相应次要过错责任。

基于上述，中日风公司认为，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“…提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，彭霞作为雇主，在选任、管理曹某过程当中存在重大过错，应当承担主要过错责任，而曹某在劳务作业过程未尽到审慎义务，应承担次要过错责任，中日风公司仅与彭霞之间形成劳务分包关系，无需承担过错责任。

三、
暂且不论以上事实，一审判决就曹某主张赔偿项目数额及依据亦存在计算错误具体如下：(1)关于医疗费计算问题：基一审庭审当中曹某述称其未办理剩余医药费退费手续，中日风公司才知悉仍有部分预缴医疗费在长沙市第八医院未退还。

故一审法官实际已知悉曹某实际发生医疗费无法确认，但一审判决仍在未查明案件事实情形进行判决。

后经中日风公司于2021年1月5日去往长沙市第八医院核实，中日风公司预缴费用76000元，额外产生医疗费2662元，门诊费45元，共计78707元，剩余医疗费用5298.41元，共计医疗费73408.59元，另外增加曹某主张的628元门诊费，最终认定医疗费应当为74036.59元，而并非一审判决认定的61548.79元；(2)关于护理费计算问题：一审判决认定曹某护理期90日，系依据曹某自行委托鉴定的湖南豪嘉司法鉴定所出具的司法鉴定意见书(以下简称“豪嘉司法鉴定意见书”)当中的意见，但经中日风公司申请重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书(以下简称“人民医院司法鉴定意见书”)已改变鉴定结果，曹某伤残等级由一处八级、一处十级变更为一处九级、一处十级，对此曹某、彭霞均无异议。

故护理期限不应依据之前一份鉴定意见，天数应当予以减少。

(3)关于交通费计算问题：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，但一审审理过程中，曹某并未提供任何交通费正式票据，而一审判决竟直接违反法律、法规规定，以酌情为由认定曹某交通费1000元，应当予以纠正。

(4)关于误工费计算问题：一审判决同样依据豪嘉司法鉴定意见书确认曹某误工期限180天，但人民医院司法鉴定意见书已改变曹某伤残等级，其误工期限亦不应依据豪嘉司法鉴定意见书予以确认，应予以减少。

(5)关于营养费计算问题：一审判决亦系依据豪嘉司法鉴定意见书确认曹某营养期90天，但人民医院司法鉴定意见书已改变曹某伤残等级，其营养期亦不应依据豪嘉司法鉴定意见书予以确认，应予以减少。

(6)关
于后续治疗费计算问题：一审判决在豪嘉司法鉴定意见书伤残等级鉴定结果变更减轻的前提下，仍按照豪嘉司法鉴定意见书中认定后续治疗费8000元标准予以判决显然不合理，无裁判依据，该费用应当予以减少。

(7)关于鉴定费承担主体问题：案涉第一次湖南豪嘉司法鉴定所鉴定2200元，第二次湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定费用1040元，共计3240元，一审判决直接认定均构成曹某受伤产生损失，由三方当事人按各自比例予以承担。

但第二次鉴定结果已改变第一次鉴定结果，曹某由一处八级、一处十级伤残等级变更为一处九级、一处十级伤残等级，显然第一次鉴定费用系因曹某自行委托鉴定且结果不真实产生。

依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，其中谁主张、谁负担的含义应当首先理解为由谁主张谁先行承担垫付，再基于中日风公司举证的第二次鉴定意见结论推翻了第一次鉴定意见结论，应当认定两次鉴定费用均由曹某个人予以承担。

(8)关于精神损失抚慰金的计算问题：依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金应包含在残疾赔偿金之内，不应再赔偿。

即曹某该主张不应得到支持，且一审判决酌情认定数额11500元并无相应依据，数额也过高。

二审被上诉人辩称被上诉人曹某辩称，一、对中日风公司要求撤销一审民事判决，并改判中日风公司在本案中不承担任何责任的上诉请求不认可，曹某认为应改判中日风公司在本案中承担全部责任。

二、本案一审、二审诉讼费由曹某、彭霞承担的上诉请求不予认可。

事实和理由：1、在一审庭审时中日风公司自行提交法院的证据材料“彭霞出具的结清证明”、“彭霞施工组点报酬统计表及入库单”已经证明中日风公司按点工工资发放曹某工资并且录入中日风公司财务账目系统。

2、根据《民法典》中第三编《合同》的第二分编典型合同第18章《建设工程合同》第791条规定禁止承包人将工程
分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3、根据《劳动合同法》第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于二百万。

综合彭霞不具备可以分包中日风公司劳务条件，如中日风公司将不具备劳务分包资质的彭霞作为劳务分包的合作人，则违反了相关的法律、法规。

结合以上三点以及中日风公司自行一审提交的证据和相关法律法规规定，彭霞均不符合与(中日风公司)存在劳务分包关系的条件。

故关于中日风公司上诉理由辩称曹文杰与彭霞属于劳务关系，中日风公司与彭霞之间形成劳务分包关系不予认可。

4、关于中日风公司上诉状中称因受害人曹某自行用力过猛导致摔倒需承担相应次要过错事宜，曹某认为事发当晚摔伤时负责的工作是用斗车运送拉土(一车土预估100多斤)，如果不用力气是无法拉动斗车进行运土工作，另中日风公司无科学客观数据和证据可以证明曹某是由于用力过猛导致摔倒，根据现场相关视频和照片充分证明此次人身伤害事故的造成完全是因为中日风公司知法犯法，严重侵犯了受害人的生命权、身体权、健康权。

5、关于中日风公司提出的赔偿数额及依据存在计算错误问题，相关答辩：(1)医疗费计算问题：中日风公司上诉理由中的计算金额和一审中中日风公司提供的《患者费用日清单》有差额，故应该按一审中相关证据金额进行计算。

(2)交通费计算问题：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，曹某提出的交通费为曹某受伤期间因妻子和儿女从居住地址到治疗医院自行驾车实际发生的实际交通费用，其中曹某儿子曹敏居住地址为上海市，单次从上海长沙往返交通费就远远超过一审判决的1000元费用。

(3)关于误工周期认定。

我国最高人民法院在其颁布的司法解释——《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对误工时间规定为：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。

受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

因第二份伤残鉴定是
一审主审法官考虑到裁判的公平性，在当时中日风公司和彭霞均未提出任何证据质疑第一份鉴定结果的时候，一审法官根据个人办案经验对于第一份鉴定报告中的伤残等级评判标准提出相关质疑，要求重新鉴定伤残等级，故做第二份鉴定报告是对第一份鉴定报告伤残等级不明确部分的确认，而未对认可部分误工周期做重新鉴定。

按中日风公司所言目前法院已经按第二份伤残鉴定明确的等级进行相关赔偿金计算，那关于最高人民法院在其颁布的司法解释——《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对误工时间的理解，曹某也可以认为误工时间根据第二份鉴定结果出具的时间来进行计算，鉴定结果时间为2020年10月23日，也就是误工时间应该为2017年61天、2018年365天、2019年365天、2020年296天，共计人身意外伤害误工期限为1087天。

(4)关于营养期和护理期相关时间规定同上观点，一审法官对于第一份鉴定结果中符合法律法规相关规定的营养期和护理期未做重新鉴定要求，故按第一份鉴定结果进行判定合法。

其实营养期(亦称营养补偿期)，是指人体损伤后，需要补充必需的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。

护理期(亦称护理陪护期)，是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。

本次人身伤害事故中相关营养期和护理期已经按单项骨折休养周期90天为依据进行赔偿计算。

中日风公司居然不顾人文伦理事实，居然把多处骨折的康复休养时间还要从90天要求再次降低，曹某完全不能认可中日风公司的上诉要求。

(5)关于后续治疗费：目前曹某多处骨折衔接处的钢钉还未取出，按现在省人民医院相关拆钢钉手术期间的费用远超过人民币8000元。

(6)关于鉴定费用：一审法官本着对中日风公司的公平严谨的态度做补充鉴定，二份鉴定同时具备相关赔偿量判的依据，所以一审法官量判依据合法、合情、合理。

(7)根据《民法典》第1183条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

在此次伤害案中，中日风公司有着重大过失，受伤至今曹某还处
于伤痛的痛苦中，天气气温环境的变化时各处骨折伤痛常伴在身，头部、胸部、肺部的伤势也造成了无法弥补的相关后遗症的出现，故一审法院对于精神损害赔偿做了相关量判。

(8)此次人身伤害事件的发生为中日风公司一直以来无视劳动者的生命权、身体权和健康权、无视企业在社会中的责任感、无视用人单位(用工单位)在劳动生产过程中者需要承担和执行的安全责任和意识，所以相关诉讼费均由中日风公司承担。

被上诉人彭霞辩称，彭霞只是中间介绍人，具体事故不清楚，请求法院依法判决。

原告诉称曹某向一审法院起诉请求：1．彭霞、中日风公司共同赔偿曹某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币131504.5元；2．中日风公司、彭霞共同承担本案诉讼费用。

一审法院查明一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。

1.2018年10月30日晚，曹某在星沙吾悦广场的绿化工地上从高处摔下受伤。

曹某受伤后被送往长沙市中医医院治疗，共住院38天。

2．经湖南豪嘉司法鉴定所鉴定，曹某的误工期为180日，护理期90日，营养期90日，后期治疗费用预计8000元或以实际发生的医药费用为准。

此次鉴定共产生鉴定费2200元，由曹某支付。

3．经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，曹某因外伤致胸椎、腰椎及肋骨多处骨折损伤，评定为一处九级伤残及一处十级伤残。

此次鉴定产生鉴定费1040元，由中日风公司支付。

4．事故发生后，中日风公司向曹某支付了护理费6000元。

二、双方当事人有争议的事实。

1．曹某向何方提供劳务。

曹某认为，其向中日风公司提供劳务，就此提供了范某、毛某的证言予以佐证。

中日风公司认为，其并未雇佣曹某，其将曹某从事的劳务分包给了彭霞，曹某是向彭霞提供劳务。

就此该公司提供了“案涉工程项目彭霞施工组点共报酬统计表及入库单”、“点工报酬转账记录”、“案外人徐霞鹂的情况说明”、“案涉工程项目彭霞施工组点工委托粟巧
玲领取报酬委托书”、“粟巧玲出具的收条”、“彭霞出具的结清证明”拟证明其抗辩主张。

彭霞认为，其与中日风公司无任何法律关系。

一审法院对各方当事人主张及举证情况加以综合分析认为：结合证人范某、毛某的证言、曹某签名的“案涉工程项目彭霞施工组点共委托粟巧玲领取报酬委托书”及事故发生地点和中日风公司关于其承揽星沙吾悦广场绿化项目的陈述，“曹某在中日风公司承揽的绿化工程施工范围内从事绿化作业”具有高度可能性；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，中日风公司主张“将曹某从事的劳务分包给了彭霞”即应就“中日风公司与彭霞之存在分包关系”的基本事实承担举证责任。

审查中日风公司提交的相关证据，从“彭霞出具的结清证明”载明的身份为“介绍人”及“案涉工程项目彭霞施工组点共报酬统计表及入库单”载明以“点工”方式计酬分析，并不足以证明彭霞与中日风公司之间存在以交付劳动成果为标的劳务分包关系。

另，结合“案涉工程项目彭霞施工组点共委托粟巧玲领取报酬委托书”原件由中日风公司持有可知，曹某等人劳动报酬的发放主体为中日风公司。

综上，应认定涉案事故发生时曹某向中日风公司提供劳务。

2．曹某向中日风公司提供劳务是否经由彭霞介绍。

曹某认为，其到中日风公司位于星沙吾悦广场的绿化公司务工系经彭霞介绍。

彭霞对此均予以否认，其仅无偿的放出过中日风公司用工的消息。

一审法院认为，结合毛某的证言及包含毛某签名的《委托书》、下方有毛某签名且彭霞作为“介绍人”签名的“彭霞出具的结清证明”及彭霞关于“放出相关消息”的答辩意见，足以证实曹某向中日风公司提供劳务系经由彭霞介绍。

3．关于事故责任的认定。

曹某认为，中日风公司、彭霞应承担全部事故责任。

中日风公司认为，彭霞、曹某均有过错应承担全部事故责任。

彭霞对其应承担责任的主张不予认可。

法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相。