论行政程序违法的认定及其撤销后的重作问题

论行政程序违法的认定及其撤销后的重作问题
一、行政程序违法的认定
对行政程序违法,不同的国家有着不同的认识。

在法国,行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。

形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序,或者不符合法律规定的形式和程序。

程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。

英国以自然公正原则为基础,认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。

此外,行政程序违法还表现为程序上的越权,指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。

在我国,对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。

(一)行政程序违法的主体。

行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务,来规范行政权力和限制行政权力的滥用。

行政程序法律规范限制的对象是行政机关,一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象,而是被保护和赋权的主体。

因此行政程序违法的主体只能是行政主体,包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织,行政相对人不是行政程序违法的主体。

(二)行政程序违法的“法”的范围。

对行政程序违法中的“法”的范围,学界存在不同看法。

一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定,还包括法的内在精神和要求。

一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规,还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。

一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范,应排除在法定程序范围之外。

还有一种观点认为行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章,不包括行政规范性文件和法律原则。

还有行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章,学界基本没有分歧,争议的焦点集中
在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。

行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权,其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。

但按照现代法治理念,这些规范应向公众公开,对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。

在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在的拘束力,同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地,应给予区别对待,具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则,行政机关必须遵守,违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销;而在其他情况下,原则上这些规则没有法律拘束力,行政机关违反这些规则不构成违法,法院不对其进行审查。

这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。

依据信赖利益保护原则,行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序,实质上为相对人创设了一个合理的期待,对这种行政程序的违反,意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害,因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法,同时又考虑到提高行政效率的需要,其他情况下,行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。

鉴于法的精神和内在要求过于抽象,在司法实践中不好操作,在我国法治刚刚起步的情况下,为维护法的安定性和权威性,暂时不宜将违反关于行政程序的法的精神和内在要求的行为认定为行政程序违法。

至于行政程序违反法律原则是否构成违法,也存在较大分歧。

自20世纪后半叶以来,伴随着行政法成文化的推进和法律一般原则的法典化,虽然在绝大多数情况下行政机关的行为规范都可以从法律规定中去找,但法律的一般原则未丧失拾遗补缺的补充地位和功能。

综上所述,行政程序违法是指行政机关、法律、法规授权的组织或行政机关委托的组织在行使行政权力,作出行政决定的过程中,违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。

二、具体行政行为因行政程序违法被撤销后能否重作的问题
(一)实体法的规定及学界的评价。

关于这一问题,《行政诉讼法》第55条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。

”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第54条第2款规定:“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。

”可见对于具体行政行为违法被撤销后能否重作,《行政诉讼法》采取的一律不准的做法,而最高院的司法解释又对此规定作了限缩,实际上是允许行政主体对于因行政程序违法被撤销的行政行为可以以同一的事实和理由重新作出。

</中华人民共和国行政诉讼法> 学界普遍认为因行政程序违法被撤销的行政行为可以以同一的事实和理由重新作出,这一做法是不合理的,认为它忽视了程序的独立价值,对原告有失公平,忽视了原告的利益,违反了一事不再理原则。

(二)具体的制度设想。

对于具体行政行为因行政程序违法被撤销后能否重作的问题,应该确立一个基本的原则,即原则上禁止行政主体以同一事实和理由重新作出具体行政行为,同时设置例外情况,允许行政主体重新作出具体行政行为。

例外情况是,如果不重新做出具体行政行为,可能放纵行政性对人继续违法或对公共利益造成重大损害,则允许行政主体重新做出具体行政行为,具体由法院认定。

在具体操作上,由法院在判决书中确定,无论是禁止还是允许重作,都要在判决书中指出。

(作者单位:北京市海淀区卫生学校)。