论合同法中合同违背法定形式之法律效果

论合同法中合同违背法定形式之法律效果【摘要】合同违背法定形式的效果问题可以被分解为下列三个子问题别离加以研究：合同违背法定形式的直接法律效果、合同违背法定形式的附带法律效果和违背法定形式之合同可否因履行而治愈。

合同违背法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不妥得利返还请求权及在特别情形下因对方当事人主张合同违背法定形式的行为违背诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。

【关键词】合同形式法定形式无效
合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过必然的方式加以表达据以肯定，由此便产生合同形式之问题。

严格的形式主义是初期合同法的显著特征，在罗马法中仅当事人两边的合意并非足以产生合同，还必需履行一种固定的手续和仪式(即要式主义原则)。

后来社会的要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式和由某些机构(如公证机关)证明的文件。

[1]二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义被废弃，非要式原则几乎取得法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律才会要求某种合同具有特别形式。

[2]
合同违背法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同违背法定形式的直接法律效果是什么？其次，合同违背法定形式的附带法律效果是什么？第三，违背法定形式之合同可否因履行而治愈？
一、合同违背法定形式的直接法律效果
合同违背法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一
种学理性分类，所谓直接法律效果是指合同违背法定形式后除非出现其他法定情形，不然必然发生的法律效果，而附带法律效果则是指合同违背法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。

关于合同违背法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。

第一种意见是：既然在法律对合同采取书面形式的规定中利用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违背，致使合同无效。

[5]因此，合同违背法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；
第二种意见以为，“应当”与“必需”是具有不同法律内涵的用词，法律规定“应当”采取的形式不能理解为“必需”采取的形式。

因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违背强行性规范，自然也不该一概以为合同无效。

[4]
第三种意见以为，我国合同法第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，给予其强制执行的效劳，对“应当”一词从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此合同法第10条第2款的“应当”应理解成“当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必需采用书面形式”。

因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件。

[6]
第四种意见以为，判定未采取法定形式是不是致使合同无效，要探讨立法者的用意。

法律在规定某种合同应采取某种形式时，可以给予该形式以四种不同的法律效劳。

[4]对于第一种意见，我国学者普遍表示反对，因为在我国法律、行政法规、部委规章和各类地方性法规中普遍地规定了订立合同“应当采用书面形式”，一旦违背这种规定合同就无效。

第二种意见试图通过强行区分法律中“应当”与“必需”的内涵来矫正合
同无效范围过于普遍的弊病，但论者就此种语义区分既没有找到明确的法律依据，也缺乏有力的法理支持，因此赞同的学者很少。

值得讨论的是多数学者赞同的第四种意见和少数学者支持并阐明了理论依据的第三种与第五种意见。

我赞同第一种意见，即除非法律还有规定，一般来讲在法律规定了合同必需采取书面形式，而当事人没有遵循这种规按时，其后果是合同不发生当事人预期的法律效果，也就是合同无效。

我以为，这种反驳是没有道理的。

首先，在我国曾经发生的因合同违背法定形式而被普遍认定为无效的情形，其原因不在于合同法定形式究竟是成立要件仍是生效要件的争辩，而是来源于政府对经济过度普遍的干与和管制。

只有避免政府对经济不适当的干与，才能纠正无效合同太广造成的危害。

作为一种对现实缺点的补救办法，实行“费边主义”的战术--通过学理解释扩张合同法定形式效劳的种类或改变合同法定形式的效劳，或许确实能改变一些现实中的不合理情形，但以法律用语的不准确，法学逻辑的混乱，法理的错误为代价，显非明智之举。

其次，由于新《合同法》第52条第5项明确规定了，合同只有违背了法律、行政法规的强制性规定才无效，因此，采用违背法定形式要求的合同无效的观点并非会致使无效合同的范围太大、无益于鼓励交易的恶果。

二、合同违背法定形式的附带法律效果
如前所述，合同违背法定形式产生的直接法律效果是合同无效，即不发生当事人所期待的法律行为上的效果，可是这种直接法律效果并非排除发生其他的法律效果[9]，即附带法律效果。

我以为，因合同违背法定形式而产生的附带法律效果主要包括以下几个问题：
（一）一方当事人明知某种合同属于要式合同但故意不告知相对人，致使相对人因信赖该合同有效而蒙受损害时，其损害可否补偿和如何补
偿？请求权基础为何？
（二）一方当事人因合同违背法定形式无效而蒙受损害时，可否以对方当事人主张合同违反法定形式属于违背诚实信用原则的行为而排除合同无效的法律后果？
（三）因合同违背法定形式而无效时，不妥得利制度如何适用？
对于第一个问题，德国著名民法学者迪特尔·梅迪库斯教授以为，当“一方当事人就形式要件对对方当事人进行了歹意讹诈，以达到不承担有效义务的目的”时，被讹诈人可以依据缔约过错和德国民法典第826条主张损害补偿请求权[8]。

我国台湾学者王泽鉴教授以为，“一方当事人明知某种法律行为的要式性，故意不为告知时，致他方因信契约有效，而受损害者，得依侵权行为规定，请求损害。

”另外，并有民法第245条之一关于先契约责任规定的适用。

[9]也就是说，在上述情形下会产生侵权责任与缔约过失责任的竞合，当事人可以在这两种请求权基础中择一行使之。

第二个问题一般是发生在这样一种情形下，即由于卖方的讹诈行为致使善意的买方以为交易合同有效，而后因价钱上涨或其他原因，卖方又打算终止合同。

一般来讲，由于合同法关于违背法定形式的合同无效的规定属于强行性规定，因此不能由当事人通过合意加以排除，即便一方当事人因合同的无效而蒙受了不利益，也不能以他方当事人主张方式瑕疵而认其形式权利违背诚实信用原则。

这样做的原因在于不能因基于衡平的考量而破坏法律的安全性。

在这方面，值得借鉴的是英国法院形成的“所有人禁反言”原则。

依据该原则若是受允诺人已经基于该要约的有效做出了安排，则禁止允诺人主张其要约无效。

但是“当合同的一方当事人部分履行了合同或因信赖该合同而采取了其他行动如提高了土地的肥力时，这样的规定就造成了一种窘境”。

[10]考虑到法官的学识和素质，我以为在司法实践中法官应尽可能不去认定一方当事人主张合同违背法定形式而无
效违背了诚实信用原则，除非这样做严重违背了合同正义的原则。

第三个问题比较简单，当合同因欠缺法定形式无效时，一方基于该无效法律行为的给付可以依据《民法通则》第92条的规定请求对方返还。

三、违背法定形式之合同可否因履行而治愈--对《合同法》第
36条的理解
《合同法》公布后，如何理解第36条的规定成为学者们争辩合同法定形式效劳的核心问题，从现有的论著来看，对该条共有以下几种理解：
（一）我国著名民法学家谢怀先生以为，当事人违背了法律、行政法规或约定，未订立书面合同，因此合同没有成立；可是另一方面，当事人一方已履行了合同的主要义务，另一方也已接受。

这种履行和接受表示两边都承认这个合同，这时若是拘泥于形式问题而否定合同的成立，不仅不符合当事人的意思，也会引来对两边不利的后果。

依如实事求是的原则，法律承认合同的成立，是一个最好的办法。

《合同法》第36条的规定是在订立合同的形式问题与实际已达到的情况之间衡量选择的结果。

[11] （二）有的学者在解释《合同法》第36条如此规定的原因时指出，“在没有采用书面形式之前，应当推定合同不成立。

可是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是不是真正存在一个合同。

若是合同已经取得履行，即便没有以规定或约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。

若是合同不违背法律的强制性规定，就是有效的。

”[12] （三）有的学者以为，《合同法》第36条的规定是对《合同法》肯定的法定(书面)形式作为合同成立要件这一原则的补充和修改，也就是说，“虽然作为一般的规则，合同的法定形式是合同成立的要件，但如果是不对各类案件类型进行具体分析，一概认定未采用法定形式的合同都不成立，而不考虑当事人的真实意思，无益于表现合同法鼓励交易、便利交易、尊重当事人自由意志的法律原则。

因此，对于那些虽然没有采取法定
形式，但当事人一方已经履行了主要义务，对方也接受的合同，法律仍然承认它已经成立。

”[13]
（四）有的学者在解释《合同法》该条规按时以为，“对合同的书面形式应采证据主义，不宜采生效主义。

在实践中，对于应当采用书面形式而采用口头形式或其他形式订立的合同，应当着重考察当事人的意思是不是取得一致，取得一致的，应认定为成立”。

[5]
上述第1至第4种意见都是对《合同法》第36条的规定给予赞同，而第5种观点则对《合同法》第36条的规定进行了批评。

我赞同第5种观点中对第36条的批评意见，但理由却与之不同：首先，即便当事人违背了法律规定的或当事人约定的书面形式订立合同，只要当事人一方已经履行主要义务，对方接受，则表明两边的意思表示已经达到一致，合同就已经成立，这是一个事实问题，本不需要法律再予以明确。

其次，考察统一《合同法》的立法资料可以发现，在正式《合同法》公布之前各个合同法稿本对类似情形的处置与第36条都不相同。

综上所述，合同违背法定形式的效果问题可以被分解为下列三个子问题别离加以研究：合同违背法定形式的直接法律效果、合同违背法定形式的附带法律效果和违背法定形式之合同可否因履行而治愈。

关于合同违背法定形式的直接法律效果问题，既然在法律对合同采取书面形式的规定中利用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违背，致使合同无效。

因此，合同违背法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。

可是这种直接法律效果并非排除发生其他的法律效果，即附带法律效果。

《合同法》公布后，像第36条这样的规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引发纠纷。

参考文献
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[10] of Contract[M].London:Sweet &-Maxwell,.
[11] 谢怀等.合同法原理[M].北京：法律出版社，.
[12] 胡康生主编.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，.
[13] 苏号朋.合同的订立与效劳[M].北京：中国法制出版社，.。