劳动人事管理法律意见书

劳动人事管理法律意见书南京xx有限公司：劳动争议是每个企业都可能面临的难题，随着新劳动合同法的审议通过，企业在处理劳动争议方面将面临更加不利的局面。

由于种种原因，贵公司现在也正面临着劳动争议高发时期。

作为贵公司的常年法律顾问，最近我们通过代理贵公司的几件劳动争议案件，在这一过程中发现了一些涉及劳动管理方面的问题。

为完善贵公司内部管理流程，促进劳动合同管理水平的提高，我们本着积极履行常年法律顾问职责的宗旨，通过调阅相关资料，征询相关人士意见，就如何更有效地预防和减少劳资纠纷，避免和解决劳动争议问题，防范与化解劳动争议风险，进行了广泛、深入的研究和剖析，以求得针对于各种劳资管理行为的法律解决方案。

现将相关法律意见汇总如下：一、简要分析贵公司劳动争议案件所折射出的若干存在问题分析近期贵公司发生的王秀梅、王玉兰等10件劳动争议仲裁案件，我们发现其中存在着一些共性问题：一是合同签订不规范。

长期以来没有与职工签订书面劳动合同，劳资双方的劳动权利义务缺乏明确约定，因此在劳动关系存续过程中很容易产生纠纷，而且一旦有纠纷，双方各执一词难以解决问题。

即使从去年开始陆续与部分职工签订合同，在很大层面上也是走过场。

有时仅仅是通过车间主任把空白的书面合同发下去，究竟是否本人签字都不能肯定，不少职工让他人代签，又不按手印。

结果造成仲裁时几乎所有的职工都不承认是自己亲笔签的合同，造成很大被动。

由于不签订书面的劳动合同，就会被认定是事实劳动关系，相关举证责任由用人单位承担，担负更多的风险。

比如王秀梅解除劳动关系案，贵公司事实上与该职工在2006年1月3日签订劳动合同书，约定期限为2006年1月1日起至2006年12月31日止。

但王秀梅否认合同书上的签字是她本人的，公司又不能确定是否是其本人签字，结果只能认定是事实劳动关系，形成对已不利的结果。

二是最低工资标准执行不到位。

2005年南京市最低工资标准是每月690元，2006年是每月750元，公司在这一块没有严格执行最低工资标准。

注意，下列各项并不包括在最低工资标准内，而由用人单位另行支付：（一）加班加点的工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

三是辞退手续不合规。

如申诉人周宏琴、赵爱英等人有一段时间未上班，本来公司完全可以按旷工多日，严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，按照江苏省劳动合同条例第二十九条第二款规定和双方签订的劳动合同(南京市劳动局下发的格式合同)第一条第二款第二项规定予以辞退，此项也不享有经济补偿金。

但公司一直纠缠于与职工的是非争端，不是按照对已有利的法律程序行事，反而让职工告倒了自己，白白承受了损失。

四是档案资料保存不完备。

在代理过程中，我们发现贵公司往往由于档案管理不完善导致举证不力，使自己面临不利的地位。

如考勤簿只保存一个季度，工资表保存期也过短。

对加班工资一块，而现行通常的做法是，仲裁委支持追索两个月，而人民法院则支持追索两年。

所以相关资料最好保存两年以上，否则届时一旦举证不出，就要按员工要求支付加班工资。

依据法律规定，在劳动争议案件中，企业必须承担比职工更多的举证责任。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬和计算劳动者工作年限等发生的劳动争议案件，都由用人单位负举证责任。

可以说，举证质量的高低直接关系劳动争议处理的结果，通过充分展示证据才能驳倒对方的主张，支持自己的观点。

所以建议贵公司平时一定要注意收集保存好相关证据，避免日后在仲裁、诉讼中，因为提供证据不充分而要承担举证不力的不利后果。

五是自我保护和防范不足。

在目前劳动法律倾向于劳动者的大背景下，公司内部缺乏应对之策，对职工没有完善的劳动合同、规章制度约束，导致一些职工无视劳动合同的法律约束力，不认真履行合同，擅自违约“走人”，并且依据相关的规定向公司索要补偿金，给公司造成了一定的经济损失。

二、建议全面建立健全劳动争议法律保障体系，有效防范与应对劳动争议风险当前劳动争议问题已引起全社会的高度关注，随着我国对劳动关系的调整越来越趋于刚性化，对劳动者的保护力度正在逐步加强。

作为用人单位，贵公司应当深刻认识当前劳资关系变化的新形势和法律调整体系的新变化，切实开展应对工作，建立以事前预防为主，以事中控制及事后补救为辅的劳动争议风险控制体系和应对机制，这样一方面可以及时防范、化解因企业劳动争议可能导致的劳资矛盾激化转成群体性事件，保障生产经营活动的正常顺利开展，另一方面在仲裁诉讼程序中可以最大限度降低自身可能承担的风险，最大限度地维护公司利益。

根据当前劳动争议的新变化，针对贵公司在这方面存在的主要问题，我们认为应采取以下措施：（一）事前未雨绸缪，建立劳动争议防范和预警机制1、加强劳动合同管理，做到有“约”可依，从源头上防范劳动争议加强和完善劳动合同管理是从源头上做好劳动争议防范工作的治本之策。

在劳动关系管理中，劳动合同是最重要的一个环节，大量劳动争议是因为劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止而引起的。

《劳动法》颁布实施以来，劳动合同作为用人单位与劳动者建立劳动关系、明确双方权利义务的协议，越来越受到用人单位的重视。

但是近年来，由于劳动合同签订不规范，劳动合同争议案件在整个劳动争议案件中所占比重呈不断上升趋势。

通过加强劳动合同管理工作，明确劳资双方的权利和义务，从源头上促进劳动关系的和谐稳定，才能从根本上解决问题。

因此，贵公司应当注意通过规范签订劳动合同，预防和减少劳动争议。

（1）必须订立书面劳动合同。

新劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

针对一些用人单位不订立书面劳动合同的问题，新劳动合同法加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（2）制订严密规范的劳动合同文本。

我国劳动法明确使用了“劳动合同”的法律定义。

劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定，在企业和员工之间形成一份严格的契约，明了双方的权利义务，以约束双方的行为，促进全面履行合同，防止因违约而导致法律责任发生。

可见，劳动合同是劳动者与用人单位之间劳动关系的体现，更是处理劳动争议的重要证据。

一般情况下，劳动合同是由企业提供和制作的，对于企业的每一个员工，从内容和形式上来讲都是统一的。

按照现行的法律规定和法律精神，如合同双方当事人对格式合同条款产生争议的，应作出对提供格式合同的一方不利的解释。

那么在员工入职前，根据员工应聘的岗位情况和个人情况制定一份合法严谨的、详细针对的劳动合同显得尤其重要。

所以用人单位应当事先委托专业人士，依据自身具体情况起草修订劳动合同文本。

依据新劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

签订劳动合同时，应力求使这些必备条款的内容规范、完善：关于劳动合同期限条款。

劳动合同的期限一般是企业依据自身特点以及业务需要，并和劳动者协议一致订立的。

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

关于工作内容、地点条款。

工作内容主要指用人单位安排劳动者从事什么工作，包括劳动者从事劳动的工种、岗位，或者工作的部门、职务，以及劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等。

严格意义上，这属于劳动条件的一个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。

因此，现在一些用人单位一般不把劳动合同中的工作岗位、地点具体化，以便于以后随时变更工作岗位、工作地点，从而相应扩大了用人单位的管理权。

因此，笔者建议在签订劳动合同时，对工作岗位、地点等事项不宜规定过于明确，可以写明操作工之类名称。

同时也要注意不要单方变更劳动合同关于岗位和工资的约定，对调岗调薪行为要举证证明其“充分合理性”，最好与职工协商变更劳动合同。

关于工作时间和休息休假条款。

《劳动法》第41条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

”按照我国《劳动法》，上述时间都应该列为加班时间。

新劳动合同法第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

但在实际执行过程中，不少企业的工作时间都超出上述规定的标准，存在长期安排员工休息日、节假日工作的情况，结果导致员工以加班时间过长、强迫加班为由要求解除劳动合同及赔偿。

关于劳动报酬条款。

劳动报酬是指用人单位根据劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资，主要包括劳动报酬的构成、工资标准、工资发放日期和发放方式等。

工资、补助和奖金此类条款，不仅是加班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据，其重要性不言而喻。

劳动报酬应根据工作业绩和企业效益确定，劳动合同中不得约定用实物或有价证券支付工资，当劳动者提供正常劳动后，用人单位不得克扣员工的工资，不得低于当地政府规定的最低工资标准支付工资。