国家司法考试行政法讲义 (二)

国家司法考试行政法讲义（二）
一行政强制
一、概念解释（图表三十三）☆☆☆☆☆
三、强制措施与强制执行的区别（图表三十四）☆☆☆☆☆
实施主体适用目的主要类型基本特征
①法律法规授权
的行政机关；
②被授权组织；
（法律和行政法规授权）
③具备资格的行政执法人员；
④行使集中处罚权的行政机关；
⑤不得委托①为制止而强制
②为预防而强制
③为保障而强制
①限制人身自由：盘问、
传唤、扣留、检查、隔
离、带离现场驱散、禁
闭；
②财产：查封场所、设
施或财物；扣押财物；
冻结存款汇款
①临时性；
②单向性；
③非惩罚
性
①行政机关
②人民法院为实现前提性具
体行政行为确定
的义务而强制
①间接强制如代履行、
执行罚；
②直接强制如划拨、拍
卖、排除妨碍、恢复原
状
①替代性；
②从属性；
③有时带
惩罚性
行政强制的种类
强制
措施
强制
执行
行政机关自行、申请法院
预防性、制止性、保障性
人身性、财产性
间接强制、直接强制
代履行、执行罚
强制措施
强制执行
四、行政许可、行政处罚、行政强制实施主体比较考查（图表三十五）
经典试题－30：县国税局接到举报，某私营企业涉嫌抽逃资金、拒绝交税，为了开展调查，税务机关冻结了该企业的银行存款，查封了其财务办公场所，取走其会计办公电脑和财务报表等文件，经过深入调查，该企业果然存在偷税漏税行为，国税局作出补交税款10万元，罚款5万的处罚，该企业拒不履行，国税局通知银行在其帐户上强制划拨了相应的资金，用来缴纳税款和罚款。

下列说法正确的是（）
A．冻结、查封和强制划拨都属于行政强制措施
B．如果该企业申请行政复议，复议机关是县国税局的上一级国税局
C．即使该企业起诉，县国税局也有权直接强制执行
D．县国税局也可以在企业起诉期限届满之后的180天之内申请其所在地的基层法院执行
真题回顾－31：某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押。

在实施扣押过程中，城管执法人员李某将甲打伤。

对此，下列哪一说法是正确的（）
A．扣押甲物品的行为，属于行政强制执行措施
B．李某殴打甲的行为，属于事实行为
C．因甲被打伤，扣押甲物品的行为违法
D．甲被打伤的损失，应由李某个人赔偿
四、行政强制的设定（图表三十六）☆☆☆☆
五、行政许可、行政处罚和行政强制设定权限的比较（图表三十七）
行为种类 法律 行政法规 地方性法规 规章 行政许可
经常性许可
经常性+必要时国务院决定设定非经常性许可
经常性许可
省规章设定1年内临时性许可 行政处罚
所有种类，绝对保留限制人身自由
除限制人身自由 除限制人身自由
+吊销企业营业执照
警告+罚款（部门规章和地方政府规章皆有权） 行政强制措施
所有种类，绝对保留限制人身自由+冻结
除法律绝对保留之外 查封、扣押
×
行政强制执行
所有执行种类法律绝对保留
×
× ×
五、行政强制措施实施程序☆☆☆
（一）一般性程序（图表三十八）
行政强制的设定权
法律
可设定各类行政强制措施；限制人身自由、冻结存款和汇款的由法律保留（行政强制执行只能由法律设定）
行政法规 地方性 法规
上位法未规定的，可对地方性事务设定查封、扣押类行政强制措施
尚未制定法律，属于国务院职权的可以设定除限制人身自由、冻结存款之
外的行政强制措施
实施前报告批准 确定实施人员 现场出示执法身份证件 通知当事人并告知权利
听取陈述申辩
情况紧急，当场实施，
24小时报告，补办批准手续
（二）特殊程序（图表三十九）
真题回顾－33：某市质监局发现一公司生产劣质产品，查封了公司的生产厂房和设备，之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。

该公司逾期不缴纳罚款。

下列哪一选项是错误的（ ） A ．实施查封时应制作现场笔录 B ．对公司的处罚不能适用简易程序
C ．对公司逾期缴纳罚款，质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款
D ．质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款
特殊规定
人身自由
①当场或事后立即通知家属实施机关、地点和期限；
②紧急情况，返回机关后立即报告并补办手续； ③不得超期：治安处罚8小时或24小时；
④目的实现或条件消失后立即解除
冻结
主体
①法律明确规定有冻结权的行政机关；（公安、税务、海关）
②法律授权的具有管理公共事务职能的组织（证监会） ③申请法院冻结：监察、审计、银监会、保监会、工商
期限
①一般期限：不得超过30日；
②情况复杂：经机关负责人批准可以延长不得超过30日； ③法律另有规定的除外
查封
扣押
主体
①法律法规规定的行政机关；
②法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织
对象
①不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物； ②不得查封、扣押个人及其所扶养家属的生活必需品； ③不得重复查封
期限
①一般期限：不得超过30日；
②情况复杂：经机关负责人批准可以延长不得超过30日； ③法律、行政法规另有规定的除外
①保管：行政机关或委托第三人保管，保管费用由行政机关承担； ②处理：没收、销毁、解除（退还财物、拍卖或变卖价款、造成 损失的给予补偿）
③
保管
处理
制作现场笔录（签名盖章）
六、强制执行程序☆☆☆☆☆
（一）行政机关自行强制执行程序（图表四十）
真题回顾－34：某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由，向陈某送达决定书，责令其在10日内拆除擅自在集体土地上建造的房屋3间，恢复土地原状。

陈某未履行决定。

下列哪一说法是错误的（ ） A ．国土资源局的决定书应载明，不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限 B ．国土资源局的决定为负担性具体行政行为
C ．因《土地管理法》对起诉期限有特别规定，陈某对决定不服提起诉讼的，应依该期限规定
D ．如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的，国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋 ★执行主体：两个原则和两个例外
1．无强制执行权的行政机关：
（1）原则：法律没有授予其强制执行权的行政机关，原则上只能申请人民法院强制执行。

（2）例外：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

可见，无行政强制执行权的行政机关将查封、扣押的财物拍卖的，必须具备以下条件：①行政机关已经在实施行政管理过程中采取了查封、扣押措施；②行政机关作出的是金钱给付类行政处理行为，如罚款等；③当事人在法定期限内未申请复议或提起诉讼，经催告仍不履行；④只能拍卖的方式实施强制执行。

此为直接强制执行需要法律单独授权的一个例外。

真题回顾－35：某市技术监督局根据举报，对力青公司进行突击检查，发现该公司正在生产伪劣产品，立即查封了厂房和设备，事后作出了没收全部伪劣产品并处罚款的决定。

力青公司既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且逾期拒绝履行处罚决定。

对于力青公司拒绝履行处罚决定的行为，技术监督局可以采取下列哪些措施（ ）
A ．申请人民法院强制执行
行政 机关 强制 执行
催告
①书面形式；
②催告例外：立即实施代履行、执行罚
具体 情形
①中止执行：履行能力、第三人主张权利、执行导致难以弥补损失。

②终止执行：死亡无财、终止无财、标的灭失、决定被撤销。

③执行回转：财物类强制执行执行中或执行后，行政决定被撤销、变更的，应当恢复原状、退还财物或赔偿。

④执行和解：执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。

⑤文明执法：不得夜间或者法定节假日执行；对居民不得采取停止供水、电、热、燃气等方式。

代履行
①范围：非人身性义务及金钱给付义务；
②主体：行政机关或委托的第三人； ③程序：签订委托书
送达代履行决定书3日前催告当事人履行
代为履行义务
签名或者盖章
④费用：当事人承担；
⑤立即实施代履行：清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物等
B．将查封的财物拍卖抵缴罚款
C．通知银行将力青公司的存款划拨抵缴罚款
D．每日按罚款数额的3％加处罚款
2．有强制执行权的行政机关：
（1）原则：一旦法律授予了行政机关强制执行权，该行政机关只能自行执行，而不得主动放弃强制执行权，转而申请法院强制执行。

（2）例外：法律明确授予了行政机关强制执行权，但同时也规定行政机关可以申请法院强制执行的，则可以申请法院强制执行。

例如，《税收征收管理法》第88条第3款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。

”以及《海关法》第93条规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。

”可见，如果税务机关和海关由于各种原因自己不便于行使强制执行权，转而申请法院强制执行的，法院应当予以受理。

此为立法中的特例。

（二）法院非诉执行程序（图表四十一）
①当事人自行履行义务的期限。

②当事人就行政行为申请行政复议的期限。

③当事人就行政行为提起行政诉讼的期限。

④行政机关催告当事人履行义务的期间。

⑤当事人经行政机关催告后自行履行的期限。

⑥行政机关申请法院强制执行的期限。

书面形式履行催告
法院5日内受理
提交文件：
强制执行申请书；
行政决定书即事实、理由和依据； 当事人意见及催告情况； 执行标的情况
15日
向上一级法院申请复议
催告书送达10日后义务人不履行 义务人起诉期限
届满后3个月内
申请行政机关所在地或不动产所在地法院执行（免费）
义务人不复议、不起诉、不履行义务
法院不予受理
上一级法院 作出是否受理的裁定
15日
符合条件 书面审查
明显违法 实质审查
作出予以执行裁定
7日
30日
作出是否执行裁定
裁定不予执行的应当说明理由，5日内送达裁定
裁定执行的
执行费由被执行人承担
向上一级法院 申请复议
15日
上一级法院作出是否执行的裁定
30日
紧急情况行政机关可申请法院立即执行，经院长批准5日内执行
二 行政公开
一、主动公开的要求（图表四十二）
真题回顾－36：某镇政府主动公开一胎生育证发放情况的信息。

下列哪些说法是正确的（ ） A ．该信息属于镇政府重点公开的信息
B ．镇政府可以通过设立的信息公告栏公开该信息
C ．在无法律、法规或者规章特别规定的情况下，镇政府应当在该信息形成之日起3个月内予以公开
D ．镇政府应当及时向公共图书馆提供该信息 二、依申请公开
（一）具体要求（图表四十三）☆☆☆☆☆
公开方
公开场
1、法定方式：政府公报、政府网站、新闻发布会等
2、非法定方式：公开栏、公开墙等 1、法定场所：档案馆、图书馆
2、非法定场所：行政服务中心、机关办公场所等
公开主
谁制作谁公开，谁保存谁公开，谁执行谁公开 公开期限：应当在该信息形成之日起20日内予以公开 申请人个人资料
1、属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；
2、属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；
3、依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对
能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；
1、出示情形：与申请人自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息
2、个人资料：有效身份证件或者证明文件
1、原则：书面形式（包括数据电文形式）
2、方式：书写确有困难的，可以口头提出，机关代填
申请的形式
具体规定
公开的形式
1、原则：按照申请人要求的形式予以提供；
2、例外：通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供 收费
1、可以收取检索、复制、邮寄等成本费用
2、收费标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。

3、行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

4、确有经济困难的，经本人申请、政府信息公开工作机构负责人审核同意，可以减免相关费用
真题回顾－37：刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。

刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。

区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。

下列哪一说法是正确的（ ）
A ．区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由
B ．刘某向法院起诉的期限为二个月
C ．此案应由区政府所在地的区法院管辖
D ．因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的 （二）依申请公开的程序（图表四十四）☆☆☆☆
四、监督和保障（图表四十五）☆☆
●重要法条：§《政府信息公开条例》第2、3、9、14、15、16、17、18、19、20、21、24、25、26、27、28、31、33、36条。

涉及商业秘密/个人隐私的信息
机关初判
决定公
决定不公开
不得公开
不公开
征求权利人意见
同意公开 15日内公开
不同意公开
机
关权衡
认可 不认可 15日内公开
第一
第二
第三
经同意可延至30日，征求第三人意见的时间不计
救济方
认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼
年度报
每年3月31日之前，报告上一年政府信息公开的情况。

内容： 1、行政机关主动公开政府信息的情况；
2、行政机关依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况；
3、政府信息公开的收费及减免情况；
4、因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况；
5、政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况；
6、其他需要报告的事项。

三 行政复议
一、行政复议范围☆☆☆☆
（一）概括性受案标准（图表四十六）
★审查抽象行政行为考点：1、附带；2、部分；3、期限；4、管+转；5、中止；6、依职权 （二）列举式受案标准（图表四十七）
●重要法条：§《行政复议法》第1、2、3、6、7、8条
二、行政复议的申请人和第三人（图表四十八）☆☆☆☆☆
行为标
权益标
1、行政复议直接审查具体行政行为，附带审查部分抽象行政行为。

2、行政复议既审查行政行为的合法性，也审查行政行为的合理性。

当事人认为行政行为侵犯其合法权益
职权标
具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为
1、内部行为；
2、行政调解；
3、行政仲裁
肯定式列举
1、行政处罚； 6、行政合同；
2、行政强制措施； 7、违法要求履行义务；
3、行政许可； 8、不履行保护职责；
4、行政确认； 9、行政给付。

5、侵犯经营自主权； 10、其他具体行政行为
否定式列
资格转移
第三人
1、公民死亡→近亲属；
2、组织终止→继承权利的组织
1、与争议具体行政行为之间存在法律上利害关系的人
2、复议机关可以通知第三人参加行政复议，也可以自己申请加入
确定标准
与具体行政行为之间存在法律上的直接利害关系；
包括行政相对人和行政相关人
三、行政复议中被申请人与复议机关的确定（图表四十九）☆☆☆☆☆
●重要法条：§《复议法》第12条第1款、10、13、14、15条；§《实施条例》第5、6、7、8、9、13、14、23、24、52条。

类 型
被申请人
备 注
复议机关
条块管
自我管
县级以上政府的部门 省级以下各级政府 全国垂直领导的机关 省部级单位 政府的派出机关 部门的派出机构 被授权的组织 一般多机关共同行为
特殊 情形
（可以由县级人民政府接受后7日内转交复议机关）
被撤销的机关
条条 管辖
同级政府或上一级主管部门
上一级人民政府 上一级主管部门 原机关自己 设立该派出机关的政府 该机构所在的主管部门或该
主管部门的同级政府 直接管理该组织的机关 共同的上一级机关 职权继承机关的上一级机关
国安机关虽是政府组成部门，但此处除外 不服行政公署所属的县政府行为向行政公署复议 包括：海关、国税、金融、外汇管理、国安
对复议决定不服可起诉或申请国务院来最终裁决 派出机关包括行政公署、区公所、街道办事处 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复议机关仅包括其所在的主管部门
但被授权的国务院直属事业单位以部委论 复议机关是同级政府或共同上级主管部门 将继续行使职权的机关视为被申请人即可
数个国务院组成部门
共同行为 省以下垂直领导机关
同级政府或上一级主管部门
包括：地税、国土资源
可向其中任一单位提出复议申请，由该数单位共同复议 作出具体行政行为的组成部门共同充当行政复议机关，共同作出行政复议决定
四、行政复议的程序（图表五十）☆☆☆☆☆四、行政听证程序比较（图表五十一）☆☆☆☆☆
听证种类启动
方式
听证
必须
条件期限公开公告
委托
代理人
回 避
案卷排
他
立法听证职权可以
重大分歧、
切身利益
30日前
通知
公开无无无无
许可听证职权
+
应当
公共利益、
他人重大利
申请5日
内；组织
公开
依职权的
应当公告
无
程序回避
；实体回
根据案
卷作出
申请：知道具体行政行为之日起60日内，法律规定超过60日的除外
受理：
⑴条件：
①有明确申请人和适格被申请人；②与具体行政行为有利害关系；③有复议请求和理由；④符合期限规定；⑤属于受案范围；⑥属于复议机关职权范围；⑦未先起诉、复议。

⑵处理：
①符合条件5日内受理；②申请材料不全或表述不清，5日内书面通知补正，无正当理由逾期不补，视为放弃申请。

⑶选择管辖：
①申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，由最先收到申请的机关受理；②同时收到申请的，由收到申请的行政机关在10日内协商确定；③协商不成的，由其共同上一级机关在10日内指定受理机关。

⑷监督：上级机关认为不受理理由不成立的，经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理
审查：
⑴主体：复议机关中负责法制工作的机构（法制办、处、科），2名以上人员参加。

⑵方式：原则上书面审，也可以
①向有关组织和人员调查情况，可以实地调查核实证据；
②听取申请人、被申请人和第三人的意见，
③重大、复杂的案件，申请人提出或复议机构认为必要时，可采取听证的方式审理。

④申请人在受理后决定前可以撤回申请，但撤回后不得以同一事实和理由再次申请复议。

除非撤回申请违背真实意愿或被申请人重新作出具体行政行为。

⑶审查内容：具体行政行为是否合法、适当。

⑷自受理之日起60日内作出决定，法律规定少于60日的除外，经复议机关负责人批准，可延长期限（最多不超过30日）
决
定针对作为：
1、当场作出的，自具体行政行为作出之日起计算；
2、法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；
3、邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；
4、具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算；
5、作出具体行政行为时未告知，事后补充告知的，自收到行政机关补充告知的通知之日起计算；
6、被申请人能够证明申请人知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。

针对不作为：
1、规定履行期限的，自履行期届满之日起计算；
2、未规定履行期的，自行政机关收到申请满60日起计算。

3、紧急情况下的不作为，立即可以申请行政复议。

行政复议中的期间：关于行政复议期间有关“5日”、“7日”的规定是指工作日，不含节假日。

申请条件：
⑴有明确的被申请人
⑵有复议请求、事实根据
⑶属于复议申请范围
⑷符合60日复议申请期限书面申请
网上申请
口头申请
申请人认为具体行政行为所
依据的规定违法，可一并提
出审查申请。

复议决定
对附带审查的抽象行政行为：7日内，能管就管，不能管就转。

撤回复议申请
维持
限期履行
变更
撤销
确认违法
可责令重作经复议机关同意并作出终止通知书
申请益20日内；
通知7日
内；依申请
的必要时
公告
避决定
处罚听证申请应当
责令停产停
业、吊销执
照许可证、
较大数额罚
款
申请3日
内；通知
7日内
公开无
可以委
托1至2
人
程序回避
；实体回
避
无
复议听证职权
+
申请
可以重大、复杂无公开无无
程序回避
；实体回
避
无
●重要法条：§《复议法》第9、17、18、20、22、31条第1款；§《实施条例》第15、16、21、26、2
9、31、33、38、39、42、48条第1款第（2）项、48条第2款。

真题回顾－38：关于行政复议，下列哪一说法是正确的（ ）
A．《行政复议法》规定，被申请人应自收到复议申请书或笔录复印件之日起10日提出书面答复，
此处的10日指工作日
B．行政复议期间，被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为
C．行政复议期间，复议机关发现被申请人的相关行政行为违法，可以制作行政复议意见书
D．行政复议实行对具体行政行为进行合法性审查原则
真题回顾－39：国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。

该企业不服，向该部申请行政复议。

下列哪一说法是正确的（ ）
A．在行政复议中，不应对罚款决定的适当性进行审查
B．企业委托代理人参加行政复议的，可以口头委托
C．如在复议过程中企业撤回复议的，即不得再以同一事实和理由提出复议申请
D．如企业对复议决定不服向国务院申请裁决，企业对国务院的裁决不服向法院起诉的，法院不予受理五、行政复议决定的类型☆☆☆☆☆
1、三条道路（图表五十二）
被申请人胜申请人胜
维持决定驳回复议申请
履行
决定
变更
决定
撤消、确认
决定
证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序（行为合法）（1）就不履行
法定职责申请
行政复议，受
理后发现该机
关没有相应法
定职责或者在
受理前已经履
行的；
（2）受理后，
发现该申请不
符合受理条件
的。

（3）上级行政
机关认为行政
复议机关驳回
行政复议申请
的理由不成立
的，应当责令
其恢复审理。

①主要证据不
足；
②适用法律、
法规错误；
③违反法定程
序；
④超越职权；
⑤滥用职权
（行为违法）；
⑥被申请人未
提出书面答
复、提交证据。

⑦可以责令被
申请人在一定
期限内重新作
出具体行政行
为。

①认定事实
清楚，证据
确凿，程序
合法，但是
明显不当或
者适用依据
错误的；
②认定事实
不清，证据
不足，但是
经行政复议
机关审理查
明事实清
楚，证据确
凿的。

③上诉不加
刑。

被申请
人不履
行或拖
延履行
法定职
责，且
履行有
现实意
义（应
限期履
行，无
法确定
期限的
除外）
适
用
情
形
中间道路
和解
①适用
条件：
裁量争
议案件
②案外
自主进
行
③提交
书面和
协议。

①适用情形：裁量
争议案件；赔偿补
偿案件
②案中进行；
③复议机关主持；
④复议机关制作
调解协议书：载明
复议请求、事实、
理由和调解结果，
并加盖复议机关
印章。

经双方当事
人签字，即具有法
律效力。

⑤调解未达成协
议或者调解书生
效前一方反悔的，
复议机关应当及
时作出行政复议
决定。

调解。